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사건
2005헌바67 형사소송법 제295조 위헌소원 등
청구인
권 ○ 섭
당해사건
서울남부지방법원 2002고합326 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등
주문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 서울남부지방법원 2002고합326 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 사건의 피고인으로서 소송 계속 중, 위 사건의 담당재판장이 검사가 신청하지 아니한 증거에 대하여 직권으로 증거조사를 하자 법관이 직권으로 증거조사를 할 수 있도록 규정하고 있는 형사소송법 제295조에 대해 동 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였고, 법원이 2005. 7. 15. 이를 기각하자(2005초기921), 2005. 8. 1. 위 형사소송법 규정과 헌법재판소법 제68조, ‘검사가 신청하지 아니한 증거를 채택한 법관의 행위’에 대해 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제295조, 헌법재판소법 제68조, 그리고 ‘서울남부지방법원 2002고합326호 형사사건의 담당재판장이 검사가 신청하지 아니한 증거를 채택한 행위’(이하, ‘직권증거조사결정’이라 한다)의 위헌여부라 할 것이고, 그 내용과 관계 규정의 내용은 다음과 같다.
형사소송법 제295조(증거신청에 대한 결정) 법원은 제294조 및 제294조의2의 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.
형사소송법 제296조(증거조사에 대한 이의신청) ① 검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.
② 법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다.
2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장
(1) 소송 당사자는 소송의 상대방과 대등한 입장에서 재판을 받을 권리를 가지고 있고, 국가는 재판에 있어 중립을 지킬 의무가 있음에도 불구하고 형사소송법 제295조는 검사
가 신청하지 아니한 증거도 법원이 직권으로 증거채택을 할 수 있도록 함으로써 헌법을 위반하고 있다.
(2) 국가는 국민이 원하는 만큼 재판을 받을 수 있도록 할 의무가 있음에도 불구하고 헌법재판소법 제68조는 법원의 재판에 대해서는 그 당부에 대해 직접 헌법소원심판을 청구할 수 없도록 규정하면서, 다만 구체적 소송에서 당해 사건에 적용되는 법률에 한해 법원에 위헌법률심판제청신청을 한 다음, 이것이 기각되면 비로소 위헌심사형 헌법소원을 할 수 있도록 하고 있는바, 이는 헌법이 규정하고 있는 재판명령권을 침해하는 것이다.
(3) 타인의 행위로 인하여 불이익을 받지 않을 권리는 헌법 제37조 제1항에 의해 보장되는 국민의 권리로 여기의 타인에는 법관도 포함된다고 할 것인바, 검사가 신청하지 아니한 증거를 재판장이 직권으로 채택하는 것은 헌법을 위반하는 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
공공질서의 유지, 개인의 기본적 인권의 보장, 실체적 진실의 발견, 재판의 신속, 공평, 적정 등과 같은 형사소송의 이념을 구현하기 위한 형사소송의 구조는 크게 당사자주의와 직권주의로 나뉘는데, 이 양자를 어느 정도로 어떻게 조화시킬 것인가의 문제는 입법자에게 광범위한 입법재량이 허용되는 분야인바, 형사소송법 제295조의 직권증거조사 제도는 실체적 진실을 발견하고, 피고인의 권리를 보충하여 피고인과 검사의 실질적 불평등을 해소하려는 차원에서 도입된 제도로 이것이 직권주의적 성격을 가지고 있다고 하더라도 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
3. 판단
직권으로 이 사건 심판청구가 적법한 청구인지를 본다.
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주
문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33 등 판례집 10-2, 116, 141).
그러므로 먼저 형사소송법 제295조가 이 사건 당해사건에서 재판의 전제가 되는지 여부를 본다. 위 규정은 소송당사자의 증거신청에 대해 법원이 증거결정을 할 수 있는 근거가 되는 규정이면서 동시에 소송당사자의 증거신청이 없는 경우라도 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있는 직권증거조사에 관한 규정이다. 그리고 위 규정에 따라 법원이 소송당사자가 신청한 증거에 대해 그 채택 여부를 결정하거나 직권으로 증거조사결정을 한 경우 소송당사자는 형사소송법 제296조에서 정한 이의신청 방법으로 이에 불복할 수 있다. 원칙적으로 법원의 증거채택 여부의 결정에 대해서는 그것이 사실오인으로 이어져 판결에 영향을 미친 경우가 아니면 이의신청으로 밖에는 불복할 수 없고(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조), 법원의 직권증거조사결정에 대한 불복 역시 원칙적으로는 이의신청에 의해서만 가능한 것이다. 그렇다면 법원의 직권증거조사 제도에 관하여 정하고 있는 형사소송법 제295조의 위헌성도 법원의 직권증거조사 결정에 대한 이의신청에서 그 전제되는 법률의 위헌법률심판제청신청이라는 방법으로 다투어야 한다. 그런데 청구인은 이 사건 직권증거조사결정에 대한 이의신청 없이 서울남부지방법원 2002고합326호 형사사건에서 곧바로 형사소송법 제295조에 대해 위헌법률심판제청신청을 하여 기각결정을 받은 후, 이 사건 헌법소원심판청구를 하고 있는바, 이 부분 청구는 당해소송 사건에 적용되는 법률이 아닌 규정에 대한 심판청구로서 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.
나. 다음으로 헌법재판소법 제68조에 대한 심판청구가 적법한 청구인지 여부를 보면, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 법률 규정은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는데(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13 , 판례집 13-2, 316, 320), 위 헌법재판소법 규정은 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 된 바가
없으므로 이 부분 청구도 부적법하다 할 것이다.
다. 마지막으로 법원의 직권증거조사결정이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는지에 관하여 본다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌심사형 헌법소원 사건에서 그 심판의 대상이 되는 것은 위에서 본 것처럼 재판의 전제가 되는 법률이다. 그런데 청구인은 위 형사사건의 재판의 전제가 되는 법률이 아니라 법원의 직권증거조사결정에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있다. 따라서 이는 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원심판청구의 대상이 되지 아니하는 것에 대한 심판청구로서 부적법하다 할 것이다.
4. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로헌법재판소법 제72조 제3항 4호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2005. 8. 23.
재판관
재판장 재판관 김효종
재판관 주선회
재판관 이공현