가.무면허 의료행위를 일률적·전면적으로 금지하고 이에 위반할 경우 처벌하는 의료법 제25조 제1항(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정된 것) 본문의 전단부분 및 의료법 제66조 제3호(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것)와 보건범죄단속에관한특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것, 이하 ‘보건특조법’이라 한다) 제5조 중 각 의료법 제2조 제1항 본문의 전단부분이 환자와 치료자의 기본권을 침해하고 과잉금지원칙의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.보건특조법 제5조 중 ‘의료행위’ 부분이 형벌법규에 요구되는 명확성의 원칙에 위반한 것인지 여부(소극)

가.의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인

사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 “인체 전반에 관한 이론적 뒷받침”과 “인간의 신체 및 생명에 대한 경외심”을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 따라서 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반하는 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은 환자와 치료자의 기본권을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

위와 같은 법리에 비추어 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분과 이를 위반한 경우 처벌하는 내용의 의료법 제66조 제3호 보건특조법 제5조 중 각 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

나.“의료의 적정과 국민건강의 보호증진”이라는 의료법의 목적(의료법 제1조)과 의료법 제2조에 규정된 의료인 임무의 내용 및 “질병의 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”를 의료행위라고 판시한 대법원 판결(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결 참조) 그리고 의료행위 판단기준에 관하여 “질병의 예방과 치료에 사용된 기기가 의료기기냐 아니냐 하는 것은 문제되지 아니하며 의학적 전문지식이 없는 자가 이를 질병의 예방이나 치료에 사용함으로써 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생할 우려가 있느냐의 여부에 따라 결정하여야 한다.”고 판시한 대법원 판결(대법원 1989. 9. 29.선고 88도2190 판결 참조) 등을 종합하면 의료행위는 좁은 의미에서 “상병(傷病)의 부위와 원인을 전문적 기법으로 진단하여 그에 가장 적절한 대방법을 선택하여 치료하는 것과 질병을 미연에 방지하는 것을 포함하는 것”에 그치지 않고 “질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위”를 의미한다고 볼 수 있으므로 보건특조법 제5조에 규정된 ‘의료행위’ 부분을 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진사람이 구

체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념으로 볼 수 없다. 그렇다면 보건특조법 제5조의 ‘의료행위’ 부분이 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성 원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.

의료법 제25조 제1항(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정된 것) 중 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며” 부분

의료법 제66조 제3호(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것) 중 제25조 제1항의 본문 전단부분

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분 및 ‘의료행위’ 부분

헌법 제10조, 제12조 제1항, 제15조, 제37조 제2항

의료법 제1조, 제2조

가. 헌재 1996. 10. 31. 94헌가7 , 판례집 8-2, 408

헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370 , 판례집 14-2, 882

나. 헌재 2003. 2. 27. 2002헌바23 판례집 15-1, 218, 222

대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결(공1992하, 2057)

대법원 1989. 9. 29. 선고 88도2190 판결(공1989하, 1625)

청 구 인　1. 노○승(2005헌바29)

대리인 변호사　이강남

2.강○원 외 53인( 2005헌마434 )

대리인 변호사　하승수 외 3인

당해사건　부산지방법원 2003노644 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)

1. 의료법 제25조 제1항(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정된 것) 본문의 전단부분과 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분 및 ‘의료행위’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 청구인 강○원 외 53인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2005헌바29 사건

(가)청구인 노○승은 다음과 같은 내용의 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄로 부산지방법원에 기소되었다.

「청구인 노○승은 의사가 아니면서 영리를 목적으로 2000. 10.경부터 2002. 12. 23.까지 부산 강서구 ○○동 1233 소재 청구인의 집에서 전신근육이완기 1대 등을 설치하여 놓고 목과 허리 통증을 호소하는 사람들을 상대로 목, 척추 등을 주무르고 누르며 항문근육을 마사지하는 등의 방법으로 뼈를 고정하는 치료를 하고 그 치료비 명목으로 합계 4천만 원을 교부받아 의료행위를 업으로 하였다.」

(나)청구인 노○승은 위 사건의 항소심인 당해 사건(부산지방법원 2003노644) 계속 중 공소사실의 적용법률인 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 위헌법률심판제청신청(부산지방법원 2005초기36)을 하였다가 기각되자 위 적용법률의 위헌확인을 구하는 이 소원을 제기하였다.

(2) 2005헌마434 사건

청구인 오○흥과 남○주를 제외한 나머지 청구인 강○원 외 51명은 침과 뜸으로 환자를 치료하는 ‘뜸사랑’이라는 비영리 봉사단체의 회원들로 전통민간의술인 침과 뜸의 교육·연구·보급 활동과 의료혜택을 받지 못하고 있는 사람들에게 무료봉사활동을 하고 있는 사람들이며, 청구인 오○흥, 남○주는 다른 청구인들의 위와 같은 무료의료봉사 활동에 대한 수사와 행정규제로 인하여 무료의료봉사를 받지 못하게 된 사람들인바 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하고 형사처벌하는 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분과 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문 전단부분이 명확성의 원칙에 반하고 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 일반적 행동자유권, 건강권, 생명권 등의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2005. 4. 27. 그 위헌확인을 구하는 이 소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

2005헌바29 사건의 위헌심판대상은 의료법 제25조 제1항(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정된 것)의 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며” 부분(이하 ‘본문 전단부분’이라 한다)과 보건범죄단속에관한특별조치법(이하 ‘보건특조법’이라 한다) 제5조(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분 및 ‘의료행위’ 부분이다(청구인 노○승은 의료법 제25조 제1항 본문 및 보건특조법 제5조 중 의료법 제25조에 대하여 심판을 청구하였으나 위 인정된 심판대상을 제외한 나머지 부분은 청구인 노○승과 아무런 관련이 없어 이를 위헌심판의 대상에서 제외한다).

2005헌마434 사건의 위헌심판대상은 의료법 제25조 제1항(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정된 것, 심판청구서상의 “2004. 1. 29. 법률 제7148호로 개정된 법률”은 오기로 보인다)과 의료법 제66조 제3호(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것) 중 제25조 제1항 본문의 전단부분이다.

심판대상의 내용은 다음과 같다.

(1) 의료법 제25조(무면허의료행위등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의료행위를 할 수 있다.

1. 내지 3. 생략

②, ③ 생략

(2) 보건특조법 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

(3) 의료법 제66조(벌칙)

다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 2. 생략

3.제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자

2. 청구인들의 주장

가. 2005헌바29 사건

건강과 생명은 인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권의 원초적 전제이므로 자신의 건강과 생명을 지키기 위하여 원하는 치료방법과 치료자를 선택하는 것은 인간의 기본적이고도 절대적인 권리이다. 그런데도 심판대상법률은 의료행위에 대하여 명확한 규정을 두지 아니한 채 의사 면허 없는 자에 의한 일체의 치료행위 및 이를 업으로 하는 행위를 금지하고 처벌함으로써 인간이 스스로 원하는 치료방법과 치료자를 선택할 수 없도록 하였는바 이는 환자의 건강권·생명권·행복추구권(헌법 제10조), 치료자의 자유권·인격권·행복추구권(헌법 제10조), 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 침해한 것이며 과잉금지의 원칙(헌법 제37조 제2항)과 죄형법정주의(헌법 제12조 제1항)가 요구하는 명확성의 원칙을 위반한 것이다.

나. 2005헌마434 사건

2005헌바29 사건의 청구인 주장 중 직업선택의 자유 침해 주장을 제외한 나머지 부분과 대체로 같다.

3. 판　단

가. 헌법재판소의 선례 결정 및 그 내용

헌법재판소는 1996. 10. 31.에 선고한 헌재 94헌가7 사건(판례집 8-2, 408)에서 의료법 제25조 제1항〔1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정되고(결정문 상의 “1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전문개정되고”는 오기이다) 1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부개정되기전의 것〕의 본문 전단부분과 이를 위반한 경우 처벌하는 내용의 의료법 제66조 제3호 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분(이하에서는 이를 총칭하여 ‘선례 심판대상법률’이라고 한다)은 헌법에 위반되지 않는다는 견해를 밝힌 바 있고 2002. 12. 18.에 선고한 2001헌마370 사건(판례집 14-2, 882)에서도 같은 취지의 결정을 하였다(심판대상은 2001. 1. 16. 법률 제6372호로 개정된 의료법이었다). 그런데 의료법 제25조 제1항은 그 단서 부분이 여러 차례 개정되었을 뿐 본문 전단부분은 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정된 이래 현재까지 변경된 점이 전혀 없으므로 위 두 선례 결정의 견해는 이 사건에서도 그대로 유지될 수 있는바 그 요지는 다음과 같다.

「의료법 제25조 제1항 본문 전단의 ‘의료행위’라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말한다. 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여(의료법 제1조 참조) 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하다. 또한 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 법적으로 이를 규제할 수밖에 없다.

의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 “인체 전반에 관한 이론적 뒷받침”과 “인간의 신체 및 생명에 대한 외경심”을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 한다. 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또

는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있기 때문이다. 물론 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있을 수 있으나 실제로 일반인들이 그러한 의료행위자를 식별하는 것은 불가능하다. 따라서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에 부작용 없이 의료행위를 할 수 있는 의료행위자를 식별할 수 있는 다른 대안은 없다.

이와 같은 사정들을 종합해 보면 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 선례 심판대상법률의 규제방법은 “대안이 없는 유일한 선택”으로서 형식적으로나 실질적으로나 비례의 원칙에 합치되는 것이다. 비록 의료법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 하더라도 그들에게 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것은 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 선례 심판대상 법률이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.

그렇다면 선례 심판대상법률은 헌법 제10조가 규정하는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것일 뿐 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유 등을 침해하는 규정이라고 할 수 없다.」

나. 이 사건의 검토

(1)의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분 및 의료법 제66조 제3호 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분

헌법재판소의 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분과 의료법 제66조 제3호 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분에 대한 위와 같은 견해는 그 자체로서 타당하고 지금도 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로 이를 유지함이 상당하다.

(2)보건특조법 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분

의료법 제66조 제3호가 단순한 무면허 의료행위를 처벌하는 것과 달리 보건특조법 제5조 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분은 영리의 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 경우 이를 가중 처벌하는바 두 규정은 모두 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분을 위반한 경우 이를 처벌하는 규정인 점에서는 동일하고 단지 의료행위를 영리의 목적으로 업으로 하였느냐 여

부에 따라 처벌의 정도를 달리한 것에 불과하므로 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분에 관한 논의를 달리할 이유가 없다.

(3)보건특조법 제5조의 ‘의료행위’ 부분이 명확성원칙에 위반된 것인지 여부

처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하고 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌바23 , 판례집 15-1, 218, 222).

의료법은 “의료행위”에 관한 정의규정을 두지 않고 있으나 제1조(목적)에서 의료법이 “의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진함”을 목적으로 하는 법임을 밝히면서 제2조(의료인) 제2항에 의료인의 임무를 규정하면서 의료행위가 “국민보건의 향상 및 국민의 건강한 생활확보에 기여해야 하는 행위”임을 시사하고 있다.

한편, 대법원 판례 중에는 의료행위를 “질병의 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”라고 판시한 것이 있고(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결 참조) 의료행위인지 여부에 관한 결정기준에 관하여 “질병의 예방과 치료에 사용된 기기가 의료기기냐 아니냐 하는 것은 문제되지 아니하며 의학적 전문지식이 없는 자가 이를 질병의 예방이나 치료에 사용함으로써 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생할 우려가 있느냐의 여부에 따라 결정하여야 한다.”고 판시한 것도 있다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88도2190 판결 참조).

따라서 좁은 의미에서는 “상병(傷病)의 부위와 원인을 전문적 기법으로 진단하여 그에 가장 적절한 대응방법을 선택하여 치료하는 것과 질병을 미연에 방지하는 것을 포함하는 것”만을 ‘의료행위’라고 정의할 수 있으나 앞서 본 의료법의 입법목적과 의료인의 사명에 관한 의료법상의 규정 및 ‘의료행위’와 관련된 대법원 판례 등을 종합해 보면 보건특조법 제5조 중 ‘의료행위’의 개념은 “질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위”를 의미한다고 볼 수 있고 따라서 ‘의료행위’를 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 구체적

으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념으로 볼 수는 없으므로 보건특조법 제5조의 ‘의료행위’ 부분이 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 2005헌바29 사건의 경우, 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분과 보건특조법 제5조 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분 및 ‘의료행위’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니하고 2005헌마434 사건의 경우, 위 법조항들 및 의료법 제66조 제3호 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분이 위헌임을 전제로 그 위헌확인을 구하는 청구인 강○원 외 53인의 심판청구는 이유 없어 이를 기각함이 상당하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현

〔별지〕 청구인의 표시：생략