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판시사항
1. 국가임무의 수행방법과 입법재량
2. 지적측량업자의 지적측량업무 범위를 경계점좌표등록부가 비치된 지역에서의 지적측량과 도시개발사업 등이 완료됨에 따라 실시하는 지적확정측량에 한정하고 있는 지적법 제41조의3(2003. 12. 31. 법률 제7036호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 지적측량업자의 경우에는 대한지적공사의 경우와는 달리 지적측량업무의 범위를 한정하고 있는 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1. 국가가 자신의 임무를 그 스스로 수행할 것인지 아니면 그 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 할 것인지 하는 문제, 즉 국가가 어떤 임무수행방법을 선택할 것인가 하는 문제는 입법자가 당해 사무의 성격과 수행방식의 효율성 정도 및 비용, 공무원 수의 증가 또는 정부부문의 비대화 문제, 민간부문의 자본능력과 기술력의 성장 정도, 시장여건의 성숙도, 민영화에 대한 사회적·정치적 합의 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 사항으로서 그 판단에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다.
2. 토지측량 중 그 측량의 통일성·획일성이 상당 정도 보장되고 있는 수치측량의 경우와는 달리, 도해측량에 있어서는 지적측량 과정에서 단순한 측량기술적인 오차가 아닌 측량자의 주관적인 판단이 개입될 소지가 크므로 수많은 지적측량업자들이 제각기 다른 측량성과를 결정하는 경우에는 국가의 지적질서가 혼란에 빠질 우려가 있다. 이와 같이 도해측량과 수치측량은 측량자의 주관적 판단의 개입에 의한 오차를 배제하고 통일성·획일성을 기할 필요성의 정도라는
측면에서 양자 간에 뚜렷한 차이를 보이고, 다른 한편 대한지적공사는 측량자들의 오랜 경험, 축적된 노하우 및 측량결과자료의 활용, 측량종합도의 작성·관리, 측량이력 및 자료관리를 위한 정보시스템 운영 등을 통해 도해측량의 통일성 및 획일성을 추구하는데 기여할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 지적측량을 위해 대한지적공사를 특수법인으로 설립한 다음 도해측량을 대한지적공사에게 전담시키는 것은 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 지적제도의 공공성과 토지 관련 법률관계의 법적 안정성을 확보하고 국민의 권익을 보호하고자 하는 입법목적을 달성함에 있어 현저하게 불합리하고 불공정한 수단이라 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
3. 국가임무의 수행방법으로 그 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 하는 경우에는 그로 인하여 개방되는 부분에 참여하게 되는 자들의 직업의 자유는 회복되지만, 그러한 개방 부분에 참여하지 못하는 자들의 직업의 자유는 회복되지 아니하여 상대적 차별을 발생시키게 되나, 국가임무의 수행과 관련하여 어떠한 방법을 선택할 것인지에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 것이므로, 이러한 차별에 합리적인 이유가 없어 자의적이고 불공정한 차별에 해당하지 않는 한 평등권을 침해하지 아니한다.
그런데 대한지적공사는 30년 이상 지적측량의 업무를 수행하여 왔고, 지적관계 기술자를 포함한 4천여 명의 전문인력과 고가의 측량장비, 전국적인 조직망, 지적연구원과 같은 전문연구기관을 보유하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 일반 지적측량업자에 비해 지적측량의 통일성과 법적 안정성을 달성하기에 훨씬 용이한 입장에 있다고 할 것이므로, 이러한 대한지적공사를 특수법인으로 설립하여 초벌측량 중 도해측량을 전담케 하는 것에는 합리적인 이유가 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 평등권을 침해하지 아니한다.
심판대상조문
지적법(2003. 12. 31. 법률 제7036호로 개정된 것) 제41조의3(지적측량업자의 업무범위) 지적측량업자는 제32조 제2항의 규정에 의한 지적측량(동항 제2호의 사유에 의하여 실시하는 지적측량을 제외한다)으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 지적측량업무를 행한다.
1. 경계점좌표 등록부가 비치된 지역에서의 지적측량
2.제26조의 규정에 의한 도시개발사업 등이 완료됨에 따라 실시하는 지적확정측량(경계점좌표 등록부에 토지의 표시를 새로이 등록하기 위한 측량을 말한다)
참조판례
2. 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 374
헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81 , 판례집 14-1, 528, 541
헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3 , 판례집 15-1, 713, 723
당사자
청 구 인 임○호
대리인 홍익법무법인
담당변호사 임성빈
주문
청구인의 심판청구를 기각한다.
이유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1977. 2. 10. 국가기술자격법에 의한 지적기사 1급자격을 취득한 자인바, 지적측량업자로 등록된 자라도 모든 지적측량업무를 수행할 수 없고 경계점좌표등록부가 비치된 지역에서의 지적측량과 도시개발사업 등이 완료됨에 따라 실시하는 지적확정측량만을 수행할 수 있도록 그 업무범위를 제한하고 있는 지적법 제41조의3이 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2004. 3. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 지적법 제41조의3(2003. 12. 31. 법률 제7036호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부인바, 그 내용과 관련규정은 다음과 같다.
[심판대상조항]
지적법(2003. 12. 31. 법률 제7036호로 개정된 것) 제41조의3(지적측량업자의 업무범위) 지적측량업자는 제32조 제2항의 규정에 의한 지적측량(동항 제
2호의 사유에 의하여 실시하는 지적측량을 제외한다)으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 지적측량업무를 행한다.
1. 경계점좌표등록부가 비치된 지역에서의 지적측량
2. 제26조의 규정에 의한 도시개발사업 등이 완료됨에 따라 실시하는 지적확정측량(경계점좌표등록부에 토지의 표시를 새로이 등록하기 위한 측량을 말한다)
[관련조항]
지적법(2003. 12. 31. 법률 제7036호로 개정된 것) 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
21. “지적측량수행자”라 함은 다음 각 목의 자를 말한다.
가. 지적측량업자
나. 제41조의9의 규정에 의하여 설립된 대한지적공사
22. “지적측량업자”라 함은 제41조의2의 규정에 의하여 지적측량업의 등록을 하고 지적측량업을 영위하는 자를 말한다.
제32조(지적측량의 목적과 대상) ① 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원할 목적으로 소관청 또는 지적측량수행자가 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량으로 한다.
제35조(지적측량의뢰 등) ① 토지소유자 등 이해관계인은 제32조 제2항 제1호 및 제3호 내지 제5호의 사유로 지적측량을 하여야 할 필요가 있는 때에는 지적측량수행자에게 해당 지적측량을 의뢰하여야 한다.
② 지적측량수행자는 제1항의 규정에 의한 지적측량의뢰가 있는 때에는 지적측량을 실시하여 그 측량성과를 결정하여야 한다.
제36조(지적측량성과의 검사) ① 지적측량수행자가 제35조의 규정에 의하여 지적측량을 실시한 때에는 시·도지사 또는 소관청에게 측량성과에 대한 검사를 받아야 한다. 다만, 지적공부를 정리하지 아니하는 세부측량으로서 행정자치부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제40조(지적기술자) ① 지적측량은 국가기술자격법에 의한 기술·기능 분야 지적기술자격취득자(이하 “지적기술자”라 한다)가 아니면 이를 할 수없다.
제41조의2(지적측량업의 등록) ① 지적측량업을 영위하고자 하는 자는 기술자격·기술능력·설비 등의 등록기준을 갖추어 행정자치부장관에게 지적측량업의 등록을 하여야 한다. 다만, 제41조의9의 규정에 의하여 설립된 대한
지적공사의 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 규정에 의한 지적측량업자가 법인인 경우에는 그 대표자가, 법인이 아닌 경우에는 그 지적측량업자가 각각 지적기술자이어야 한다.
제41조의9(대한지적공사의 설립) ① 지적측량과 지적제도에 관한 연구를 수행하기 위하여 대한지적공사(이하 “공사”라 한다)를 설립한다.
② 공사는 법인으로 한다.
제50조(수수료) ① 이 법에 의한 신청을 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 소관청에 수수료를 납부하여야 한다.
② 제35조 제1항의 규정에 의하여 지적측량을 의뢰하는 자는 지적측량수행자에게 지적측량수수료를 지급하여야 한다.
2. 청구인의 주장요지와 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항은 헌법재판소가 2002. 5. 30. 구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6398호로 전문 개정되고, 2003. 12. 31. 법률 제7036호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항에 대하여 헌법불합치결정( 2000헌마81 )을 함에 따라 개선된 조항이다. 그러나 위 헌법불합치결정에 따라 개선된 이 사건 법률조항은 위 결정의 취지를 제대로 반영하지 않고 있다. 그 결과 이 사건 법률조항은 지적측량업자로 등록된 자라도 대한지적공사와는 달리 모든 지적측량업무를 수행할 수는 없고 경계점좌표등록부가 비치된 지역에서의 지적측량과 도시개발사업 등이 완료됨에 따라 실시하는 지적확정측량만을 수행할 수 있도록 업무범위를 제한함으로써 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다.
(2) 지적공부 중 경계점좌표등록부가 작성된 지역은 현재 전 국토의 3～4%밖에 되지 않고 지적법 제26조에 의한 지적측량도 경계점좌표등록부에 의한 측량을 하도록 된 경우로 제한되며, 경계점좌표등록부가 작성된 지역 이외에서의 지적측량업무가 공공성을 더 요구한다거나 측량의 정확성을 더 요구하는 것도 아니므로, 결국 지적법 제41조의3은 지적측량업자의 업무범위를 합리적 근거 없이 과도하게 제한하고 있다.
(3) 이 사건 법률조항은 경계점좌표등록부가 작성된 지역 이외에서의 지적측량업무를 대한지적공사에게 독점시킴으로써, 경쟁에 따른 업무효율과 측량정확도의 증진 및 상호견제의 기능 등을 도모할 수 없게 하였고, 국민의 입장에서도 효율적이고 경제적인 서비스를 받지 못하게 하였다.
대한지적공사도 영리사업을 하는 업체에 불과하여 이와 같이 차별대우할
이유가 없으며, 지적업무의 공공성을 확보하기 위해 지적측량업자의 업무범위를 제한하는 것이라면 지적기술자들의 전문성을 고려할 때 업무의 규모, 자격증의 종류, 지적업자의 단체규모 등을 기준으로 제한해야지 획일적으로 대한지적공사에 비하여 불리하게 제한하는 것은 법익의 균형성에 반한다.
나. 행정자치부장관의 의견요지
다음과 같이, 지적측량업무의 종류를 구분하여 제한할 합리적인 근거가 있으므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 직업의 자유나 평등권을 침해하는 위헌규정이라 할 수 없다.
(1) 도해지역의 지적측량에는 측량자마다 측량성과의 오차가 발생하는 내재적 한계와 복원측량의 기술적 제한 등으로 인하여 측량성과의 정확성에 대한 이의 내지 분쟁이 항상 잠재되어 있는바, 도해지역의 지적측량이 경쟁적으로 이루어지게 되면 지적측량업자마다 다른 측량성과가 나올 경우에 토지소유자 및 이해관계인의 재산권보장에 위해를 가할 여지가 많다는 측면에서 당연히 공공성이 더 요구된다.
(2) 도해지역의 토지에 있어서는 지적성과를 일관성 있게 유지하고 분쟁을 최소화하는 지적측량관리가 매우 중요한데, 측량성과의 일관성 내지 통일성을 담보할 수 없는 개개 측량업체에 의한 경쟁적·분할적 지적측량을 도해지역의 토지에 그대로 허용하는 것은 공공복리 내지 국민의 재산권보장에 위배된다.
(3) 지적전산화사업, 지적불부합지정리, 지적재조사사업 등 지적의 기초정리가 선행되지 않은 상태에서 지적측량업무를 시장경제원리에 따라 전면 개방하는 것은 시기상조다. 지적측량업무를 전면 개방하여 경쟁체제가 되면 지적측량의 통일성·획일성에 문제가 있게 되고, 복수의 지적측량업자에게 의뢰가 가능하기 때문에 불필요한 분쟁이 남발될 우려가 있으며, 이윤창출이 어려운 오지나 지적불부합지에 대한 측량기피와 지나친 영리추구의 경쟁으로 서비스의 질이 저하된다.
(4) 도해측량은 구조적으로 많은 오차를 내포할 수밖에 없으며, 측량자의 인위적 판단개입이 불가피하여 오차가 크게 발생하는데, 지적도면의 훼손·마모로 인한 도면 간 접합 부분의 불일치, 6·25 전쟁으로 인한 지적공부의 소실 및 측량기준점의 망실 등으로 인해 지적도와 현실경계가 불일치하는 경우가 많은 등 도해측량 방법상의 근원적 문제로 인한 민원은, 지적측량업무의 성격을 고려하여 효율적 업무수행체제를 구축하기 위하여 특수법인으로 전환
한 대한지적공사를 통하여 최소화할 수 있다.
다. 대한지적공사의 의견요지
행정자치부장관의 의견요지와 대체로 같다.
라. 대한지적측량협회의 의견요지
(1) 대한지적공사에게 도해지역측량을 전담시키는 것은 측량착오의 문제를 해결하는데 있어서 단기적으로는 ‘끼워 맞추기’식의 임기응변적인 측량을 통해 통일성·일관성이 확보되는 것으로 보일 수 있을지는 모르나 장기적으로는 독점폐해로 인하여 답습적·수동적 형태로 흘러서 문제가 갈수록 산적하게 됨으로써 해결의 실마리를 찾을 수 없는 결과를 초래하게 된다. 도해지적의 문제점은 대한지적공사의 독점으로 해결할 것이 아니라 경쟁체제의 도입, 측량성과의 착오에 대한 책임 및 그 정확성 확보로써 해결하여야한다.
(2) 현재 도해지역은 전 국토 면적의 96～97%이므로 지적측량업자가 측량할 수 있는 수치지역은 전 국토 면적의 불과 3～4%에 불과하고, 나아가 지적확정측량의 경우에도 그 첫 단계이자 기초인 지구계분할측량이 도해지역이라는 이유로 지적확정측량에서 제외되는 상태에서는 지적확정측량의 업무수주 자체가 거의 불가능하다.
반면, 영리사업인 초벌측량업무로 수수료의 수입을 가지는 대한지적공사는 도해측량과 수치측량을 아무런 제한 없이 모두 수행할 수 있는바, 이는 합리적 근거가 없는 차별이고, 결국 이 사건 법률조항은 대한지적공사의 독점력을 강화하기 위한 규정에 불과하다.
(3) 지적측량에 대해서는 지적법령 및 규칙, 지적사무처리규정에서 세밀하게 규정하고 있고 또 지적측량은 기속측량의 성격을 가지므로, 경쟁체제를 도입하더라도 지적측량은 통일성·획일성을 가질 수밖에 없다. 그리고 지적법 제41조의7 제1항 제8호는 측량을 기피하면 영업정지의 처분을 내릴 수 있도록 규정하고 있으므로, 경쟁체제를 도입하더라도 오지나 지적불부합지에 대한 측량기피가 발생할 여지는 없다. 또한 지적불부합지 발생은 다름 아닌 대한지적공사의 지적측량 오류에 기인한 것이다.
(4) 이 사건 법률조항은, 국가가 시행하는 일정한 자격시험에 합격하여 국가로부터 똑같은 능력을 인정받은 지적기술자들 중에서 특수법인인 대한지적공사에 입사한 자에게는 수치지역이나 도해지역을 불문하고 측량할 수 있도록 허용하는 반면, 대한지적공사에 입사하지 아니한 지적기술자들에게는 그 업무범위를 극히 제한함으로써, 청구인의 평등권과 직업의 자유를 위헌적으
로 침해하고 있다.
3. 판 단
가. 이 사건 법률조항의 규정내용과 문제의 소재
이 사건 법률조항은 지적측량업자의 지적측량업무 범위를 경계점좌표등록부가 비치된 지역에서의 지적측량과 도시개발사업 등이 완료됨에 따라 실시하는 지적확정측량(경계점좌표등록부에 토지의 표시를 새로이 등록하기 위한 측량을 말한다)에 한정하고 있다.
이에 반해 지적법상 특수법인인 대한지적공사의 경우에는 지적측량업무 범위에 제한이 없는바, 그 결과 특히 문제가 되는 것은 대한지적공사는 도해측량을 할 수 있지만 지적측량업자는 이를 할 수 없다는 점에 있다.
도해측량이나 수치측량은 실무상의 용어로, 도해측량(圖解測量)이란 일정한 지적도·임야도 등 도면을 작성하거나 그 도면을 근거로 이루어지는 측량을 말하고, 수치측량(數値測量)이란 경계점좌표등록부(수치지적부)를 작성하거나 그 등록부를 근거로 이루어지는 측량을 말한다.
도해측량의 경우에는 각 필지의 경계점을 줄자, 조준의, 평판 등의 측량장비를 이용하여 측량한 뒤 이를 종이 위에 그림으로 그려 표시하는데, 이렇게 작성한 도해지적도면을 일반적으로 ‘지적도’라고 한다. 도해측량은 이같이 각 필지를 도면화하거나 도면의 경계를 현실의 지표상에 복원하기 위하여 실시하는 측량이다.
한편, 수치측량의 경우에는 각 필지의 경계점을 계산기와 트랜싯 등 각종 현대적 장비를 이용, 그 거리와 각을 측량하여 수치(X, Y좌표)의 형태로 표시하는 것으로서, 이렇게 하여 작성된 장부를 ‘경계점좌표등록부’라고 한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 대한지적공사의 경우에는 지적측량업무 범위에 제한이 없는 반면, 지적측량업자는 이 사건 법률조항에 의해 수치측량만 할 수 있을 뿐 도해측량을 할 수 없도록 그 업무범위가 제한되는바, 청구인은 이러한 제한이 청구인의 직업의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하므로 이에 관해 살펴본다.
나. 직업의 자유 침해 여부
(1) 심사기준
(가) 국가의 임무수행방법과 입법재량
지적(地籍)은 국가가 토지에 대한 물리적·인위적·권리적 현황을 공시할 목적으로 필지단위로 등록한 기록 내지 정보체계로서 토지에 대한 과세·등
기·평가·이용계획의 기초가 되므로 공공성을 가지는바, 지적법 제3조 제1항은 “국가는 이 법이 정하는 바에 의하여 모든 토지를 필지마다 토지의 소재·지번·지목·면적·경계 또는 좌표 등을 조사·측량하여 지적공부에 등록하여야한다.”라고 규정함으로써 지적측량이 국가의 임무임을 밝히고 있다.
한편, 공공주체가 자신의 임무를 수행함에 있어서 모든 임무를 자신이 직접 수행하여야 할 의무를 지는 것은 아니므로, 국가의 임무를 국가기관이 직접 수행할 수도 있고 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 할 수도 있다. 국가의 임무 자체를 민간에게 이양하는 경우와는 달리 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 하는 것은 이처럼 원칙적으로 허용되는 것인데, 이 경우 당해 임무 자체는 여전히 국가에 남아있다. 따라서 이 경우 국가는 당해 임무가 누구에 의해서든 수행되도록 할 책임을 여전히 부담하고 있는 것이고, 민간부문은 단지 당해 임무의 수행에 편입될 뿐이다.
여기서 국가가 자신의 임무를 그 스스로 수행할 것인지 아니면 그 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 할 것인지 하는 문제, 즉 국가가 어떤 임무수행방법을 선택할 것인가 하는 문제는 입법자가 당해 사무의 성격과 수행방식의 효율성 정도 및 비용, 공무원 수의 증가 또는 정부부문의 비대화 문제, 민간부문의 자본능력과 기술력의 성장정도, 시장여건의 성숙도, 민영화에 대한 사회적·정치적 합의 등을 종합적으로 고려하여 판단해야할 사항으로서 그 판단에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다.
국가의 임무인 지적측량의 경우 역시 입법자는 그 임무수행방법에 관한 광범위한 입법재량을 가지므로 국가가 지적기술자를 공무원으로 채용하여 이를 직접 수행하는 국가직영체제를 채택하는 것도 가능하다. 외국의 경우 네덜란드나 대만 등과 같이 전면적인 국가직영체제를 채택하거나 프랑스, 이탈리아, 일본 등과 같이 일부 국가직영체제를 채택한 입법례도 있고, 우리 나라의 경우에도 근대적 지적측량을 시작한 대한제국 시기는 물론 1910년부터 1923년까지 국가직영체제를 시행하였고, 또 해방 후 미군정청에 의한 지적측량이나 대한민국 정부수립 직후의 지적측량업무는 사실상 국가직영체제로 운영되었으며, 현재에도 검사측량만큼은 국가직영체제를 채택하고 있다. 이와 같이 국가의 임무인 지적측량의 경우 입법자는 국가직영체제를 채택하는 것이 가능함에도 불구하고, 위와 같은 제반 사정을 고려한 입법정책적 판단에 기하여 도해측량의 경우에는 법률에 의하여 특수법인을 설립하여 그 특수법인에게
도해측량을 전담하게 하고, 수치측량의 경우에는 나아가 지적측량업자에게도 이를 개방하여 경쟁체제를 취한 것이라 할 것이다.
이에 대해 청구인은 ‘지적직공무원이 지적공부 정리를 위하여 실시하는 검사측량(지적측량을 실시한 경우 지적법 제36조에 의거하여 시·도지사 또는 소관청에서 측량성과의 적법 여부를 검사하기 위하여 실시하는 측량)만이 국가사무일 뿐이고, 초벌측량(토지소유자로부터 지적측량수수료를 직접 납부 받아 시행하는 측량)은 특정의 부유층에게 일정 수수료를 받고 그 대가로 지적측량 서비스를 제공하는 영리수단의 객체에 불과한 것’이라고 하면서 초벌측량업무의 국가사무성은 부정되는 것이라고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 국가임무의 기능을 민영화하여 이를 사경제활동의 대상으로 허용하더라도 위 임무 그 자체는 국가에 남아 있는 것이므로, 초벌측량이 영리수단의 객체가 된다하여 이로써 국가임무로서의 성질을 상실하게 되는 것은 아니다. 따라서 영리수단의 객체가 되면 국가사무성이 부정된다고 하는 청구인의 위 주장은 이유 없다.
(나) 국가의 임무수행방법과 직업의 자유 침해의 심사기준
입법자가 합헌적으로 어떤 활동의 수행을 행정에 독점시킨 경우 국민은 이를 독립적인 직업의 내용으로 삼을 수 없으므로, 행정의 독점에 놓인 활동을 내용으로 하는 독립적인 직업의 출현은 봉쇄된다(헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81 , 판례집 14-1, 528). 따라서 입법자가 지적측량의 임무를 국가 스스로 수행하도록 하는 경우, 즉 지적측량에 대해 국가직영체제를 취할 경우에는 국민이 지적측량을 독립적인 직업의 내용으로 삼는 것은 일반적으로 금지되고 이로써 직업의 자유가 제한되게 되지만, 국가의 임무를 국가가 스스로 수행하는 것이 합헌인 이상 그로 말미암아 지적측량을 내용으로 하는 직업의 출현은 봉쇄된다.
그리고 입법자가 지적측량을 민간부문에게 개방하는 경우에는 국민이 지적측량수수료를 재원으로 그 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 하는 것, 즉 지적측량을 독립적인 직업의 내용으로 삼는 것을 허용하는 셈이 되고, 이로써 헌법 제15조가 보장하는 직업의 자유가 위와 같은 일반적 금지로부터 회복되게 된다. 하지만 이 경우에 지적측량에 관한 직업의 자유가 회복된다고 하더라도 이는 국가의 임무를 민간부문으로 하여금 수행하도록 한 입법자의 선택, 즉 국가임무의 수행방법에 대한 입법자의 선택으로 말미암은 것이다.
이와 같이 입법자가 가지는 국가의 임무수행방법에 관한 입법재량의 범위 내에서는 직업의 자유에 대한 심사기준을 엄격하게 유지할 수 없게 된다. 더욱이 이 사건의 경우는 지적측량업으로의 진입 자체가 금지되어 있는 것이 아니라 지적측량업자가 도해측량업무를 수행할 수 없게 되는 것일 뿐이어서 좁은 의미의 직업선택의 자유가 아니라 직업수행의 자유의 제한이 문제되는 것인바, 직업수행의 자유는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3 , 판례집 15-1, 713, 723 등 참조).
그렇다면 입법자가 선택하는 국가임무의 수행방법에 따라서는 직업의 자유를 제한하는 결과가 생기게 된다 하더라도, 그에 관한 입법재량의 범위 내에 있는 한, 직업의 자유 침해 여부에 대한 심사기준은 완화되는 것이다. 따라서 그러한 제한이 어느 정도 합리성을 인정할 수 있는 경우에는 헌법 제37조 제2항이 규정한 기본권제한입법의 한계를 준수한 것이 된다.
(2) 합리성 여부
앞서 본 바와 같이 지적제도는 국가가 토지에 대한 물리적·인위적·권리적 현황을 공시할 목적으로 행하는 것으로서 토지에 대한 과세·등기·평가·이용계획의 기초가 되는 제도인바, 이 사건 법률조항은 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 위와 같은 지적제도의 공공성과 토지 관련 법률관계의 법적 안정성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이다.
그런데 청구인은, 지적측량에 대해서는 지적법령 및 규칙, 지적사무처리규정에서 세밀하게 규정하고 있고 또 지적측량은 기속측량의 성격을 가지므로, 경쟁체제를 도입하더라도 지적측량은 통일성·획일성을 가질 수밖에 없다고
주장한다.
살피건대, 관련 법규에서 지적측량에 대해 세밀한 규정을 두고 있다고 하여 도해측량의 근본적인 문제점이 해소되는 것은 아니며, 오히려 도해측량과 수치측량은 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 지적제도의 공공성과 토지 관련 법률관계의 법적 안정성을 확보할 필요성의 정도라는 측면에 있어서 다음과 같이 큰 차이가 있다.
먼저, 수치측량의 경우에는 한번 정하여진 수치는 변함이 없기 때문에 도해측량에 비해 측량의 정확성은 훨씬 더 높고, 그만큼 판단자의 주관적 판단이 개입됨으로 인한 오차의 소지는 훨씬 더 낮다. 이에 반해 도해측량은 각 필지를 도면화하거나 도면의 경계를 현실의 지표상에 복원하기 위하여 실시하는 측량으로서, 각 경계점을 시각적인 방법으로 찾아내어 줄자 등으로 측량을 하고 이것을 종이 위에 그려서 표시하여 작성된 현지 실측도면과 지적도면을 중첩하여 비교·판단하는 것이므로 이러한 과정에서 측량자의 주관적인 오차가 발생할 수 있다. 또 도해측량은 등록 당시의 지적측량기준점을 현장에서 확인한 후 그 측량기준점으로부터 도면상의 위치의 비례에 따라 현장에서 지상경계점을 확인하여 복원하는 방법으로 행하여지는데, 도해측량에 의해 작성되는 지적도는 대부분 일제 강점기인 1910년부터 1924년까지의 토지조사 당시에 종이(한지접배지)로 만들어졌고 오랫동안 온도와 습도의 영향 및 잦은 사용으로 훼손되고 마모되어 도면 간 접합 부분이 일치하지 않게 되는 경우가 생기게 되고, 또 원래 지적등록 당시 기준이 되었던 측량기준점 자체가 6·25 전쟁 등으로 78% 이상이 망실되었으며 그 후 전후복구 작업이 기준점 망실상태에서 급속하게 진행되어 건축, 토지분할·합병 등이 거듭되었기 때문에, 현재 상태의 현장을 도면화한 현지 실측도면과 지적도상의 도면을 비교해 보면 양자의 도면이 일치하지 아니하는 현상, 즉 이른바 ‘지적불부합’ 현상이 발생하게 되며, 이러한 이유로 도해측량의 경우는 수치측량과는 달리 지적측량 과정에서 단순한 측량기술적인 오차가 아닌 측량자의 주관적인 판단이 개입될 소지가 크다.
다음, 수치측량은 지상에 설치된 기준점으로부터 직접 미세한 경계점 좌표를 결정하는 측량방법이고, 그 경계점은 좌표(수치)로 표시되어 있기 때문에 설사 한 필지에 대한 측량성과에 기술적인 오류가 있다고 하더라도 향후 다른 건에 대한 측량성과에 영향을 미치지 아니하는 이른바 ‘독립적인 측량방법’인데 반해, 도해측량은 도상경계와 지상경계를 측량자가 비교·판단하는
측량방법이므로 한 필지에 대한 측량성과에 오류가 발생되었을 경우 실지경계의 왜곡뿐만 아니라 다른 건의 측량성과 결정에도 직접적인 영향을 미치는 이른바 ‘비독립적인 측량방법’이다. 그 때문에 만약 수많은 지적측량업자들이 제각기 다른 측량성과를 결정하는 경우에는 인근 필지에도 그 영향이 순차적으로 전달되어 혼란이 끊임없이 이어지는 부작용이 발생할 수 있다. 또 여러 측량성과가 모두 합리적인 오차범위 내에서 행하여진 경우에는 어떠한 측량자의 측량성과가 객관적인 것인지를 판단할 수 있는 기준이 전혀 없으므로, 각 토지소유자 또는 이해관계인들 간에 분쟁과 시비가 빈발하는 등 국가의 지적질서가 혼란에 빠지는 결과가 초래될 우려도 있다.
이와 같이 도해측량과 수치측량은 측량자의 주관적 판단의 개입에 의한 오차를 배제하고 통일성·획일성을 기할 필요성의 정도라는 측면에서 양자 간에 뚜렷한 차이를 보이고, 다른 한편 대한지적공사는 측량자들의 오랜 경험, 축적된 노하우 및 측량결과자료의 활용, 측량종합도의 작성·관리, 측량이력 및 자료관리를 위한 정보시스템 운영 등을 통해 도해측량의 통일성 및 획일성을 추구하는데 기여할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 지적측량을 위해 대한지적공사를 특수법인으로 설립한 다음 도해측량을 대한지적공사에게 전담시키는 것은 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 지적제도의 공공성과 토지 관련 법률관계의 법적 안정성을 확보하고 국민의 권익을 보호하고자 하는 입법목적을 달성함에 있어 현저하게 불합리하고 불공정한 수단이라 볼 수 없다.
청구인은 현재 도해지역은 전 국토 면적 대비 97.13%, 전 국토 필수 대비 95.62%임을 들어 도해측량을 대한지적공사에게 전담시키는 것은 자신들의 직업의 자유를 침해한다고 주장하나, 그와 같이 아직까지는 도해지역이 전국토의 대부분을 차지하고 있고 도해측량사업을 민간에게 전면 개방하여 경쟁체제를 취할 경우에는 위에서 본 바와 같이 국가의 지적질서가 혼란에 빠질 우려가 있으므로, 입법자가 그러한 판단하에 장차 지적에 관한 국가임무의 추진방향이 수치지역의 확대에 있음을 전제로 현 단계에서는 토지측량 중 그 측량의 정확성 및 통일성·획일성이 상당 정도 보장되고 있는 수치측량에 대해서는 이를 민간에게 전면 개방하여 경쟁체제를 취하되, 그와 같은 보장의 정도가 약한 도해측량의 경우에는 경쟁체제를 피하여 이를 국가가 직영하거나 또는 법률에 의하여 특수법인을 설립하면서 그 특수법인에게 도해측량을 전담시키기로 하였다면(이상과 같은 경우들에 있어서 일반 국민은 도해측량
을 독립적인 직업의 내용으로 삼을 수 없다) 이는 그 목적을 달성함에 있어 현저하게 불합리하고 불공정한 수단이라 볼 수 없다. 따라서 이로 인해 지적측량업자들이 도해측량을 수행할 수 없게 된다고 하여 그들의 직업수행의 자유가 침해되는 것이라고 볼 수 없다.
이에 대해 청구인은 검사측량제도의 존재 및 지적전산화사업의 완료를 근거로 도해측량과 수치측량을 구분할 이유가 없다고 주장하므로 살피건대, 검사측량은 지적측량을 실시한 경우 지적법 제36조에 의거하여 시·도지사 또는 소관청에서 측량성과의 적법 여부를 검사하기 위하여 실시하는 측량으로서, 검사측량으로 시정할 수 있는 범위는 객관적인 오류 내지 측량상의 위법성에 한정되는 것이다. 또한 현행 지적법상 지적측량성과의 검사방식 및 그 실제 운용형태를 보면, 검사측량을 담당하는 소관청은 지적공무원의 인력 부족, 업무 과다, 기술 및 장비의 미흡, 현장측량 경험 부족 등으로 인해 검사대상 필지의 극히 일부에 대하여만 현장검사측량을 실시하고 있고 그 나머지는 현장측량을 생략한 채 사무실 내에서 측량도면상 검사를 실시하고 있으며, 나아가 지적공부를 정리하지 아니하는 세부측량으로서 경계복원측량 및 지적현황측량을 하는 경우에는 애당초 검사측량대상이 되지도 않는다(지적법 제36조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제55조 제1항). 따라서 이와 같은 검사측량만으로는 도해측량의 경우 발생하는 근원적이고 구조적인 문제점을 시정할 수 없다고 할 것이다.
또한, 지적전산화사업은 현재의 지적도면을 그대로 전산화함으로써 도면상의 변형을 방지할 목적으로 이루어진 사업에 불과하므로 지적전산화작업이 완료되었다고 하여도 이로써 앞서 본 바와 같은 도해측량의 근원적 문제가 해결되지는 않는다. 즉, 이미 작성된 지적도를 기초로 하여 현장에서 그 토지의 경계를 확정하는 지적측량의 경우 도면의 기준점을 어디로 잡을 것인지, 나아가 그 도면을 어떻게 해석, 측정할 것인지에 대하여는 앞서 지적한 문제가 그대로 해결되지 않은 상태로 남아 있는 것이다.
한편, 청구인은 이 사건 법률조항이 신설됨에 따라 법원이 재판예규를 변경함으로써 지적기술자는 도해측량의 경우 법원의 지적측량 감정인이 될 수 없게 되었으므로 이 사건 법률조항에 의해 청구인의 직업의 자유가 침해되었다는 취지로 주장하나, 그러한 효과는 위 변경된 재판예규(제985호)에 기인한 것일 뿐이고 이 사건 법률조항이 법원의 감정인 선임방법까지 정하고 있는 것은 아니므로 청구인의 위 주장은 이유 없다.
(3) 소결론
결국, 이 사건 법률조항이 도해측량을 대한지적공사에게 전담시킨 것은 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 지적제도의 공공성과 토지 관련 법률관계의 법적 안정성을 확보하고 국민의 권익을 보호하고자 하는 입법목적을 달성함에 있어 현저하게 불합리하고 불공정한 수단이라 볼 수 없다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 심사 기준
국가임무의 수행방법으로 그 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 하는 경우에는 그로 인하여 개방되는 부분에 참여하게 되는 자들의 직업의 자유는 회복되지만, 그러한 개방 부분에 참여하지 못하는 자들의 직업의 자유는 회복되지 아니하여 상대적 차별을 발생시키게 되나, 국가임무의 수행과 관련하여 어떠한 방법을 선택할 것인지 여부는 앞서 본 바와 같은 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단할 정책적인 사항으로서 그 판단에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 것이므로, 이러한 차별에 합리적인 이유가 없어 자의적이고 불공정한 차별에 해당하지 않는 한 평등권을 침해하지 아니한다.
(2) 합리성 여부
이 사건 법률조항은 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 지적제도의 공공성과 토지 관련 법률관계의 법적 안정성을 보장하고 국민의 권익을 보호하기 위하여 규정된 것임은 앞서 살펴본 바와 같다.
한편, 대한지적공사는 1976. 11. 6. 그 전신인 재단법인 대한지적협회가 내무부장관으로부터 초벌측량의 대행자로 지정받은 이래 30년 이상 지적측량의 업무를 수행하여 왔고, 지적관계 기술자를 포함한 4천여 명의 전문인력과 고가의 측량장비, 전국적인 조직망, 지적연구원과 같은 전문연구기관을 보유하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 일반 지적측량업자에 비해 지적측량의 통일성과 법적 안정성을 달성하기에 훨씬 용이한 입장에 있다고 할 것이므로, 이러한 대한지적공사를 특수법인으로 설립하여 초벌측량 중 도해측량을 전담케 하는 것에는 합리적인 이유가 있다.
이에 대해 청구인은 지적업무의 공공성을 확보하기 위해 지적측량업자의 업무범위를 제한하는 것이라면 지적기술자들의 전문성을 고려할 때 업무의 규모, 자격증의 종류, 지적업자의 단체규모 등을 기준으로 제한해야지 획일적
으로 대한지적공사에 비하여 불리하게 제한하는 것은 법익의 균형성에 반한다고 주장하나, 입법자가 국가임무의 수행방법을 정함에 있어 반드시 업무의 규모, 자격증의 종류, 지적업자의 단체규모 등에 따라 지적측량업무의 범위에 차등을 두는 방법을 채택하여야 할 헌법적 의무를 지는 것은 아니고, 오히려 앞서 본 바와 같이 국가임무의 수행방법 선택에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 것이므로 청구인의 위 주장은 이유 없다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 법률조항에 의한 차별은 합리적 이유가 있는 차별로서, 이를 자의적이고 불공정한 차별이라 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 평등권을 침해하지 아니한다.
4. 결 론
그러므로 청구인의 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥(해외출장으로 서명날인 불능) 김종대 민형기 이동흡(주심) 목영준 송두환