2008헌바29 변호사법 제109조 제1호 위헌소원

노○수

대법원 2008도140 변호사법위반

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 당해사건의 청구인에 대한 공소사실의 요지 및 재판경과

(1) 청구인은 ‘변호사 아닌 자로서 2000. 7. 10.부터 2001. 6. 25.까지 사이에 부산 사하구 다대동 ○○아파트 등 아파트 4곳의 하자보수에 관한 손해액 감정 및 손해배상청구 소송과 관련하여 4차례에 걸쳐 금품 기타 이익을 받을 것을 약속하고 소송사건 등 법률사건에 관하여 감정․대리 기타 법률사무를 취급함으로써 변호사법 제109조 제1호에 위반하였다’는 혐의로 기소되었다.

(2) 청구인은 2005. 1. 17. 1심 법원에서 위 공소사실이 모두 유죄로 인정되어

징역 8월에 집행유예 2년의 판결(부산지방법원 2004고단2013)을, 2005. 11. 24. 그 항소심 법원에서 청구인의 항소기각 판결(부산지방법원 2005노319)을, 2007. 9. 6. 그 상고심 법원에서 원심판결 중 변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘감정’에 해당하는 부분에 대한 파기 및 환송 판결(대법원 2005도9521)을 각 선고받은 후, 2007. 12. 18. 그 환송심 법원에서 원심판결인 위 1심판결의 파기 및 징역 6월에 집행유예 2년의 판결(부산지방법원 2007노3389)을 선고받고, 2008. 3. 14. 이에 대한 상고가 기각되어(대법원 2008도140) 위 환송심 판결이 확정되었다.

나. 청구인의 위헌법률심판 제청신청 및 이 사건 헌법소원심판 청구

(1) 청구인은 파기환송 전의 상고심(대법원 2005도9521) 계속중인 2006. 4. 13. 대법원에 변호사법 제109조 제1호가 헌법 제12조 제1항 죄형법정주의 및 이로부터 파생되는 명확성의 원칙에 반하고 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다는 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 그 후 2007. 9. 6. 기각결정(대법원 2006초기151)을 받았으나, 그에 대하여 헌법소원심판을 청구하지는 않았다.

(2) 청구인은 파기환송 후 상고심(대법원 2008도140) 계속중인 2008. 1. 11.경 재차 위 법원에 변호사법 제109조 제1호 중 ‘대리’ 부분이 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반한다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 2008. 3. 14. 위 법원으로부터 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 위헌여부심판의 제청을 할 수 없음에도 이에 위반하여 제청신청을 하였다는 이유로 각하결정(대법원 2008초기16)을 받게 되자, 2008. 4. 15. 이 사건 헌법소원심판 청구를 하였다.

2. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌법률심판의 제청신청을 할 수 없다고 규정하고 있다.

그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 파기환송 전의 상고심(대법원 2005도9521) 계속중 변호사법 제109조 제1호에 대하여 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 과잉금지원칙 위반을 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하고, 그에 대한 기각결정을 받고서도 헌법소원심판청구를 하지 아니하였다가, 파기환송 후의 상고심(대법원 2008도140) 소송절차에 이르러 동일한 이유를 들어 위 법률조항 중 일부가 위헌이라고 주장하면서 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 그 신청이 각하되자 비로소 이 사건 심판청구를 제기한 것이다.

그렇다면, 이 사건 심판청구의 전제가 된 위헌법률심판 제청신청은 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 규정에 위배된 것으로서 부적법하고, 따라서 이 사건 심판청구는 적법한 위헌법률심판 제청신청 없이 이루어진 것으로서 부적법하다 할 것이다.

3.결론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2008. 5. 6.

재판장 재판관 김종대

재판관 이공현

재판관 송두환