학교법인이 법학전문대학원 설립 인가를 신청하기 이전에 변호사 휴업을 한 전임교원만을 법학전문대학원의 법조실무경력교원으로 인정한다는 내용을 규정하고 있는 교육과학기술부장관의 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’(이하 ‘이 사건 심사기준’이라 한다)에 대하여, 법과대학 교수인 청구인이 기본권침해의 자기관련성을 갖는지 여부(소극)

이 사건 심사기준은 법학전문대학원 설치인가를 신청하려는 각 학교법인을 직접적 규율대상으로 할 뿐, 각 학교법인과의 계약 관계에 의하여 대학에 근무하는 교수를 직접적인 수범자로 하고 있지 않다. 따라서 법과대학 교수인 청구인이 변호사직을 휴업하고 겸직을 할 수 없는 것은 이 사건 심사기준으로 인하여 직접 발생하는 것이 아니라 로스쿨 설치 인가를 원하는 학교법인과 청구인간의 교수 근무 계약에 의하여 반사적으로 초래되는 것이며, 학교법인이 청구인에게 요구하고 청구인이 변호사 휴업을 선택하여야만 비로소 나타나는 사실상 효과에 지나지 않으므로 청구인에 대하여 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.

법학전문대학원 설치인가 신청 공고(2007. 10. 30. 교육과학기술부 공고 제2007-120호)

법학전문대학원 설치인가 심사기준(2007. 10. 30. 교육과학기술부)

4.3.1 법조실무경력교원의 수 및 확보여부(P/F)：계획 및 실적평가

<법조실무경력교원 현황>

※ 작성시 유의사항

◦ 법정교원 정원의 20% 이상의 비율에 해당하는 5년 이상의 법조실무경력교원을 충원하고 있는지를 판단

◦ 경력 산정에 있어 사법연수원에서의 연수기간은 산입하지 않음

－법학전문대학원의 설립 인가를 신청한 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있는 사람은 법조실무경력교원의 수에 산입하지 않음

－전임교원인 법조실무경력교원의 변호사 휴업은 인가신청서 제출 이전에 신고된 것만을 인정함

※ 실무경력교원：변호사 또는 외국변호사의 자격이 있고 5년 이상 관련 분야의 실무에 종사한 경력이 있는 교원을 말함(법률 제16조④)

헌재 1992. 9. 4. 92헌마175 , 판례집 4, 579, 580

헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 , 판례집 14-2, 84, 94

청 구 인 황도수(변호사)

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 변호사로서 2006. 3. 1.부터 건국대학교 법과대학 부교수로 재직하고 있는 자이다.

(2) 교육과학기술부(구 교육인적자원부)장관은 2007. 10. 30. ‘법학전문대학

원 설치인가 신청’을 교육과학기술부 공고 제2007-120호로 공고하면서, 설치인가를 위한 심사기준으로 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’을 발표하였다. 그런데 위 심사기준 중 ‘4.3.1. 법조실무경력교원의 수 및 확보여부(P/F) : 계획 및 실적평가’에 의하면, 법정교원 정원의 20% 이상의 비율에 해당하는 5년 이상의 법조실무 경력요원을 충원하고 있는지 여부를 평가의 항목으로 규정하면서, 설치인가를 신청한 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있는 사람은 법조실무 경력교원의 수에 산입하지 않고 전임교원인 법조실무 경력교원의 변호사 휴업은 인가신청서 제출 이전에 신고된 것만을 인정하는 것으로 규정하였다(이하 ‘이 사건 심사기준’이라 한다).

(3) 이에 따라 청구인은 전임교원직을 유지하고 학교법인 건국대학교가 법학전문대학원(이하 ‘로스쿨’이라 한다) 설치인가 신청을 하는데 기여하기 위하여 2007. 11. 26. 변호사를 휴업하였다. 그리고 청구인이 소속된 학교법인 건국대학교는 교육과학기술부의 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’에 의거하여 2007. 11. 30. 교육과학기술부장관에게 로스쿨 설치인가 신청을 하였고, 그 결과 2008. 2. 4. 로스쿨 예비인가를 받았다.

(4) 그런데 청구인은 이 사건 심사기준은 교육과학기술부장관이 법률 또는 그 위임을 받은 하위법령으로부터 위임받은 사실이 없음에도 청구인의 기본권을 제한하고 있어서 법률유보원칙에 위배되고, 심사기준의 내용이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유로서의 겸직의 자유를 침해하므로 위헌이라고 주장하며 2008. 2. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건의 심판 대상은 ‘법학전문대학원 설치인가 신청 공고’(2007. 10. 30. 교육과학기술부 공고 제2007-120호)의 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’ 중 “4.3.1. ‘법조실무경력교원의 수 확보여부(P/F) : 계획 및 실적평가’의 ‘※작성 시 유의사항’ 중 ‘법학전문대학원의 설립 인가를 신청한 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있는 사람은 법조실무경력교원의 수에 산입하지 않음’ 및 ‘전임교원인 법조실무경력교원의 변호사 휴업은 인가신청서 제출 이전에 신고된 것만을 인정함’” 부분이 위헌인지 여부이다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 교육과학기술부장관이 사립학교 교원의 겸직 및 영리업무를 전면적·원천적으로 금지할 수 있는 권한을 부여받은 바가 없음에도 불구하고, 이 사

건 심사기준을 통해 기본권 제한의 한계를 넘어 로스쿨 전임교원에 대하여 전면적·원천적 겸직 및 영리업무 금지를 규정한 것은 법률유보원칙에 위배된다.

(2) 이 사건 심사기준은 실무교수에 대하여 연간 사건 수임건수를 제한하는 방법, 연간 변론참석회수를 제한하는 방법 등 다양한 대안이 있음에도 겸직 및 영리업무 금지를 전면적·원천적으로 제한함으로써 침해 최소성원칙에 어긋나 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유로서 겸직의 자유를 침해한다.

(3) 이 사건 심사기준은 로스쿨 정식인가 내지 실제운영 시점 이후가 아닌, 로스쿨 인가신청서 제출 이전에 변호사 휴업을 강제함으로써 기본권 제한의 시간적 범위를 일탈하여 과잉금지원칙에 위배되므로 청구인의 기본권을 침해한다.

나. 교육과학기술부장관의 의견요지

(1) 이 사건 심사기준은 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’ 제16조 제4항의 내용을 실질적으로 동일하게 확인하고 있는 것에 불과하므로, 헌법소원의 청구대상이 되는 공권력행사에 해당되지 아니한다.

(2) 이 사건 심사기준은 청구인에게 직접적으로 적용되는 것이 아니라 로스쿨을 설치하려는 대학에 적용되는 것이며, 제3자적 지위를 갖는 청구인이 변호사 휴업이라는 선택을 한 것은 간접적이고 사실적으로만 연관성을 갖는 반사적 불이익에 불과하므로, 청구인에게는 자기관련성이 인정되지 않는다.

(3) 이 사건 심사기준은 2007. 10. 30. 공고되었으므로, 특별한 사유가 없는 한 당시 법과대학 교수로 재직 중이던 청구인은 위 공고 기일 즈음에 헌법소원 청구사유가 있음을 알았다고 추정되는데, 위 공고일로부터 90일이 이미 도과된 2008. 2. 19.에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 청구기간을 도과하였다.

(4) 기본권의 제한은 법률의 근거가 필요한데, 이 사건 심사기준은 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’ 제16조 제4항에 근거한 규율이고 확인적인 의미를 갖기 때문에 법률유보원칙에 위반되지 아니한다.

(5) 청구인은 변호사를 겸직함으로써 얻어지는 이익은 임용권자가 해당 교수를 겸임시킴에 따라서 얻어지는 간접적이고 반사적인 것에 불과하므로, 이 사건 심사기준은 청구인의 겸직의 자유를 제한하지 아니하며, 설령 이 사건 심사기준이 청구인의 겸직의 자유를 제한한다고 하더라도, 이 사건 심사기준은 과잉금지원칙에 위반되지 않기 때문에 청구인의 겸직의 자유를 침해하지

아니한다.

3. 판 단

이 사건 심판청구가 적법한지 여부를 살펴본다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175 , 판례집 4, 579, 580；헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 , 판례집 14-2, 84, 94).

이 사건 심사기준은 단순히 ‘법학전문대학원의 설립 인가를 신청한 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있는 사람은 법조실무경력교원의 수에 산입하지 않음’ 및 ‘전임교원인 법조실무경력교원의 변호사 휴업은 인가신청서 제출 이전에 신고된 것만을 인정함’이라고 규정하여 법학전문대학원 설치인가를 신청하려는 각 학교법인을 직접적 규율대상으로 할 뿐, 각 학교법인과의 계약 관계에 의하여 대학에 근무하는 교수를 직접적인 수범자로 하고 있지 아니하다.

즉, ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’ 제16조에 의거 학교법인은 교원수의 5분의1 이상을 5년 이상 경력을 가진 변호사로 확보해야 하지만, 변호사직을 겸직하는 겸임교원 등도 채용할 수 있으므로 변호사직을 유지하고 있는 자라고 할지라도 교원으로 채용되는 데에는 아무런 법률상 제한이 없다. 그러므로 로스쿨 설치 인가를 원하는 학교법인이 청구인에게 요청한다고 하더라도 청구인은 변호사 휴업을 선택하지 않을 수도 있고, 학교법인의 재정 사정 등에 따라 변호사 휴업을 하지 않은 상태에서 로스쿨의 교원이 될 수도 있다.

그렇다면 청구인이 변호사직을 휴업하고 겸직을 할 수 없는 것은 이 사건 심사기준으로 인하여 직접 발생하는 것이 아니라 로스쿨 설치 인가를 원하는 학교법인과 청구인간의 교수 근무 계약에 의하여 반사적으로 초래되는 것이며, 학교법인이 청구인에게 요구하고 청구인이 변호사 휴업을 선택하여야만 비로소 나타나는 사실상 효과에 지나지 않으므로 청구인에 대하여 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.

4. 결 론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일

치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(해외출장으로 서명날인 불능) 송두환