당해 사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

헌법재판소법 제41조 제1항

헌법재판소법 제68조 제2항, 제72조 제3항 제4호

헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 , 판례집 17-1, 413, 420

청 구 인 서○황

당해사건대법원 2009카기121 위헌법률심판제청

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 2009. 4. 28. 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항의 위헌 여부를 다투면서 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기121, 이하 ‘제1 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 4. 29. “당해 사건(대법원 2009다10287)이 2009. 4. 23.자 심리불속행 상고기각 판결로 이미 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않음이 명백하므로 그 후인 2009. 4. 28.에 제기된 위헌법률심판제청 신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.”는 이유로 각하되었다.

나. 이에 청구인은 “당사자의 신청만으로 위헌법률

심판제청이 이루어져 헌법재판소가 그에 대한 심판을 하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘……에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.”고 주장하면서 2009. 4. 29. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기123, 이하 ‘제2 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 5. 6. 각하되자 2009. 5. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상조항

헌법재판소법 제41조(위헌여부심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다.

3. 적법요건에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 , 판례집 17-1, 413, 420 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 제2 위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1 위헌제청신청 사건이 재판의 전제성을 흠결하여 부적법 각하를 면할 수 없는 이상 이 사건 심판청구 역시 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 민형기 이동흡