2009헌바308 건축법 제74조 위헌소원

이○우

대법원 2009다58807 손해배상

이 사건 심판청구를 각하한다.

청구인은 부산 부산진구○○동 73-143 소재 저수조(사설특수가압시설) 안에 가재도구를 두고 촛불을 사용하여 거주하여 오다가 2007. 11.경 위 저수조 위에 목재와 합판, 비닐 등으로 면적 17.1㎡인 목조건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 축조하고 있었다. 부산진구청 건축과 소속 공무원인 청구외 탁○안은 이웃주민들로부터 불법무허가 건축물 발생에 대한 민원을 접수하고 다른 공무원 2인과 함께 이 사건 건축물 축조 현장에 방문하여 이 사건 건축물을 무허가건축물로 판단한 후 청구인에게 자진철거를 계도하였다. 위 청구외 탁○안은 그 다음날인 2007. 11. 13. 11:00경 위 다른 공무원 2인과 함께 다시 위 현장을 방문하였고 청

구인이 이 사건 건축물 공사를 계속 시행하고 있자 계고절차 없이 행정대집행으로 이 사건 건축물을 철거하였다. 이에 청구인은 이 사건 건축물이 단속대상에 해당하지 않음에도 위법하게 강제 철거를 하였다며 위 청구외 탁○안을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 1, 2심에서 모두 패소(부산지방법원 2007가소802581, 부산지방법원 2008나7878)하였고 대법원 상고(2009다58807) 계속 중, 계고절차 없이 행정대집행을 할 수 있도록 규정한 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제74조가 청구인의 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(2009카기358)을 하였으나 받아들여지지 않자, 2009. 11. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그러나,헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, 이 사건 헌법소원의 당해사건은 손해배상청구소송으로 이 사건 건축물의 철거과정에서의 위법성과 고의․과실 여부만이 문제될 뿐, 근거법률에 따라 이를 집행한 공무원에게 법률의 위헌성을 이유로 손해배상의 책임을 지울 수는 없으므로, 구 건축법 제74조의 위헌 여부는 당해사건의 손해배상책임의 성립 여부에 아무런 영향을 미치지 못하여 재판의 전제성이 없다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72 , 판례집 20-1상, 585; 헌재 2009. 9. 24. 2008헌바23 , 공보 156, 1717 등 참조).

그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009. 12. 1.

재판장 재판관 조대현

재판관 김종대

재판관 이동흡