2009헌바336 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

서○황

대법원 2009카기439 위헌심판제청

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

청구인은 대법원 2009재마77 법관기피신청 기각결정에 대한 재항고 사건이 2009. 10. 16. 기각된 후 2009. 10. 29. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기439), 2009. 11. 6. 당해사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다.

청구인은 위 대법원 2009카기439 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 “에 의한 결정” 부분이 당사자의 위헌제청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청신청(대법원 2009카기452)을 하

였다가 2009. 11. 6. 기각되자 2009. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인''재판의 전제성”을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 , 판례집 4, 572, 574).

살피건대, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2009카기439 사건은 그 당해사건인 대법원 2009재마77 사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이었으므로, 이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 경우에 해당한다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009. 12. 22.

재판장 재판관 이강국

재판관 김희옥

재판관 송두환