검사의 기소유예처분 이후에 그 처분의 근거가 된 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우, 기소유예처분의 효력을 지속하는 것이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 보아 기소유예처분을 취소한 사례

헌법재판소는 이 사건 기소유예처분일 이후인 2010. 7. 29. 기소유예처분의 근거가 된 구 식품위생법 제79조 중 “개인의 대리인·사용인 기타

의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조 제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.” 부분에 대하여 위헌결정( 2009헌가16 등)을 하였는바, 위 조항은 형벌에 관한 법률조항에 해당하므로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라소급하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도 불구하고, 그 혐의가 인정됨을 전제로 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

헌법 제10조, 제11조 제1항

헌법재판소법 제47조 제2항

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부개정되고, 2008. 12. 19. 법률 제9164호로 일부개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제77조 제5호, 제79조

헌재 2010. 7. 29. 2009헌가16 등, 공보 166, 1324

헌재 2010. 7. 29. 2009헌마205 , 공보 166, 1481

청 구 인곽○준

대리인 변호사 이상권

피청구인인천지방지방검찰청 검사

인천지방검찰청 2009년 형제91666호 식품위생법위반 피의사건에서 피청구인이 2009. 11. 27. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

1. 사건의 개요 및 심판 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2009. 5. 16.경 자신이 운영하는 횟집 앞 도로에서 종업원이 손짓을 하는 등으로 지나가는 손님을 끌어들이는 행위를 하여 식품위생법을 위반하였다는 혐의로 2009. 11. 27. 피청구인으로부터 기소유예의 불기소처분(인천지방검찰청 2009년 형제91666호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받자, 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권 등을 침해받았다고 주장하며, 2010. 2. 25. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판 대상

이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었는지 여부이며, 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 조항은 다음과 같다.

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부개정되고, 2008. 12. 19. 법률 제9164호로 일부개정되기 전의 것) 제79조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제74조 내지 제77조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.

제77조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5.제29조 제1항 또는 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자

제31조(영업자등의 준수사항) ① 식품접객영업자등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

식품위생법 시행규칙(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 일부 개정되고, 2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것)

제42조 (식품접객영업자등의 준수사항 등) ① 법 제31조 제1항의 규정에 의하여 식품접객영업자등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다.

[별표13]식품접객영업자 등의 준수사항(제42조 관련)

5. 식품접객영업자(위탁급식영업자를 제외한다)의 준수사항

너. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다.

2. 판 단

가. 헌법재판소는 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정되기 전의 것) 제79조 중 “개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조 제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분에 대하여, 위 조항은 개인이 고용한 종업원 등이 일정한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면, 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌 요건으로 규정하지 아니하고, 달리

개인 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌할 수 있게 하여 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다고 판단하여, 위헌결정을 한 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가16 등, 공보 166, 1324 참조).

나. 원칙적으로 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하지만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하는바(헌법재판소법 제47조 제2항), 위 조항은 종업원 등의 식품위생법 위반을 이유로 개인 영업주에게 해당조문의 벌금형을 과하는 것을 그 내용으로 하고 있고, 벌금형은 형법 제41조 제6호에 규정된 형의 종류에 해당하므로 형벌에 관한 법률조항에 해당한다. 그러므로 구 식품위생법 제79조는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 헌법재판소가 2010. 7. 29. 선고한 2009헌가16 등 결정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌마205 , 공보 166, 1481, 1482 참조).

다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도 불구하고, 그 혐의가 인정됨을 전제로 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철