2009헌바253 형사소송법 제260조 등 위헌소원

김○호

대리인 변호사 박훈

서울고등법원 2009초재1511 재정신청

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 자신이 제기한 서울중앙지방법원 2008가합96470호 손해배상청구소송의 재판장인 판사를 허위공문서작성죄 등으로 검찰에 고소하였으나 검사가 불기소처분하자 서울고등법원에 재정신청(서울고등법원 2009초재1511)을 한 후, 형사소송법 제260조, 제262조 및 형사소송법 전체에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2009초기395), ‘판사 범죄 관련 사건재판에 대한 국민참여를 규정하지 아니한 형사소송법 제260조, 제262조 및 형사소송

법 전체가 헌법에 위반된다’고 주장하며 2009. 10. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 “형사소송법 제260조, 제262조 및 형사소송법 전체가 판사의 범죄에 대한 재판에 국민참여를 규정하지 않은 것”의 위헌 여부이다.

2. 청구인의 주장

법관의 비리나 범죄에 대해 국민의 참여없이 동료 법관이 재판하도록 하는 것은 사실상 법관을 처벌할 수 없도록 하고 있는 것이다. 판사의 범죄에 대한 재판에 국민참여를 규정하지 않은 형사소송법 제260조, 제262조 및 형사소송법 그 자체는 헌법 제1조 제2항, 제11조, 제26조 등에 위반된다.

3. 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80 , 판례집 20-2 상, 806, 821-822).

이 사건에서 청구인은 형사소송법 제260조, 제262조 및 형사소송법 그 자체가 판사의 범죄에 대한 재판에 국민참여를 규정하지 않은 것의 위헌 확인을 구하고 있는바, 법원조직법에 따라 일체의 법률상 쟁송에 대한 심판권은 판사, 대법관 또는 그들이 구성하는 합의부에 부여되어 있고(제2조, 제7조) ‘국민의 형사재판 참여

에 관한 법률’에 의해 국민이 부분적으로 형사재판 절차에 참여할 수 있게 된 점에 비추어 볼 때, 청구인이 주장하는 내용의 입법부작위는 형사소송법 조항들의 불완전 또는 불충분한 규율의 문제라기보다는 입법의 부존재에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 허용되지 않는 입법부작위를 다투는 것이어서 부적법하다.

4. 결론

그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 5. 26.

재판장 재판관 조대현

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미