2011헌바87 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원

서○황

서울중앙지방법원 2007가단410225 손해배상

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 헌법재판소 재판관이 자신의 헌법소원심판청구를 위법하게 각하하고 국선대리인선임신청을 기각하여 정신적 고통을 가하였다는 이유로 2007. 11. 13. 국가를 상대로 손해배상 청구의 소(서울중앙지방법원 2007가단410225)를 제기하였다.

나.위 소송의 재판장이 2011. 3. 31. 위 사건에 대하여 변론기일을 종결하고 선고기일을 지정하자, 청구인은 2011. 4. 4. 위 변론기일 종결 및 선고기일 지정에 관하여 특별항고를 제기하였으나, 위 서울중앙지방법원은 2011. 4. 7.

위 손해배상 사건에 관하여 판결을 선고하였다.

다. 이에 청구인은 2011. 4. 14. 위 서울중앙지방법원에 민사소송법 제449조에 대해서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위헌제청신청 당시 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니라는 이유로 2011. 4. 19. 각하되자, 2011. 5. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70 , 판례집 14-2, 626, 630).

살피건대,이 사건 심판대상 조항인 민사소송법 제449조는 특별항고에 관한 규정으로서 손해배상청구권의 존부와 그 범위를 소송물로 하는 당해사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없다. 가사 청구인이 2011. 4. 4. 제기한 특별항고 사건을 당해사건으로 본다고 하더라도 청구인이 제기한 특별항고 사건이 이미 대법원에 계속 중이여서 청구인의 특별항고권이 무력화 된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 심판대상 조항에 청구인의 주장과 같이 특별항고장을 대법원에 제출하도록 하는 규정이 신설된다고 하여도 이로 인하여 변론기일 종결 및 선고기일 지정을 다투는 위 특별항고 결정의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한

법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 5. 31.

재판장 재판관 이정미

재판관 김종대

재판관 이동흡