2011헌바144 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

서○황

대법원 2011카기41 위헌심판제청

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

청구인은 대법원에 제기한 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기35)에서 2011. 1. 31. 관련 법률 조항에 관한 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기41, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 2. 7. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 “……에 의한 결정” 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2011카기55, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 2011. 7. 8. 위 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건은 위헌제청의 당해 사건이 재판의 전제성을 인정할 수

없어 부적법하다는 이유로 모두 각하되자, 2011. 7. 18. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 “……에 의한 결정” 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 , 판례집 17-1, 413, 420 참조).

살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 그 당해 사건인 가처분신청사건이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 “……에 의한 결정” 부분의 위헌 여부는 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건의 재판의 전제가 되지 않고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해

당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 8. 16.

재판장 재판관 김종대

재판관 이동흡

재판관 이정미