2011헌바166 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위

위헌소원

서○황

대법원 2011카기47 기피

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011카기47 기피 사건이 2011. 7. 8. 기각 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항을 다투는 위헌법률심판제청신청을 하였으나 대법원은 2011. 7. 26. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2011카기243). 이에 청구인은 2011. 8. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82 ).

나.청구인은 당해사건(대법원2011카기47)이 2011. 7. 8. 기각되어 종결되고 난 후인 2011. 7. 16.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 8. 30.

재판장 재판관 이정미

재판관 김종대

재판관 이동흡