1. 청구인이 피청구인 인천광역시장을 상대로 인천경제자유구역 송도지구 제5, 7공구 매립지(이하 ‘이 사건 계쟁지역’이라 한다)에 대한 관할권한의 확인과 토지대장 등록말소의 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 심판청구의 적법 여부(소극)

2. 공유수면매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계의 획정기준

3. 이 사건 계쟁지역에 대한 관할구역 경계의 획정기준

4. 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되지 않음을 이유로 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성을 부정한 사례

1. 청구인의 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구의 본질은 국가사무인 이 사건 계쟁지역의 지번부여 및 토지등록 사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이고, 청구인과 피청구인 인천광역시장 사이에 청구인의 지방자치권에 대한 실질적이며 직접적인 다툼이 있는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 지방자치단체인 청구인이 자신의 권한에 속하지 아니하는 국가사무에 관하여 다투고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구로서 부적법하다.

2. 구 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 구 지방자치법 제4조 제1항의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시

존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 따라서 특별한 사정이 없다면 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이 그 기준이 될 것이나, 위 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 하고, 지형도상의 해상경계선이 명시적으로 표시되어 있지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것이다.

3. 그런데 청구인과 피청구인 연수구는 모두 남구로부터 법령에 의해 분구되면서 신설된 자치구로서 청구인은 1988. 1. 1., 연수구는 1995. 3. 1. 각 분구되었으므로, 구 지방자치법 제4조 제1항에서 관할구역의 경계를 정하는 기준으로서의 ‘종전’의 범위는 1948. 8. 15. 당시로 소급할 수 없고, 피청구인 연수구가 남구로부터 분할되어 남구의 관할구역을 이어받았다는 점을 감안하면, 청구인과 피청구인 연수구 사이의 경계는 청구인이 남구로부터 분구되어 신설될 1988. 1. 1. 당시 청구인과 남구 사이의 관할구역의 경계가 일응 그 기준이 된다고 할 것이다. 따라서 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도나 1948. 8. 15.에 가장 근접한 국토지리정보원이 발행한 지형도가이 사건 계쟁지역의 해상경계선의 기준이 될 수 없고, 일응 1988. 1. 1.에 근접하여 그 이후에 발행된 지형도를 중요한 기준으로 하여 이로부터 이 사건 계쟁지역의 해상경계선이 도출될 수 있는지를 살펴보되 법령이나 행정관습법에 의한 해상경계선의 설정 또는 변경이 있다면 이에 따라야 할 것이다.

4. 1988. 1. 1. 이후 발행된 1988년 지형도 및 1999년 지형도의 경우 육상경계선이 해상 쪽으로 약간 나와 있고 이를 직선으로 계속 연장하는 경우 이 사건 계쟁지역을 청구인의 관할구역으로 볼 소지

도 있다. 그러나 육상경계선을 직선으로 연장하여 해상경계를 확정하는 방법에 대하여 아무런 법령상의 근거가 없을 뿐만 아니라 관습법적 기준으로 확립되어 있다고 볼 수도 없고, 헌법재판소 선례에서도 위와 같은 기준으로 경계선을 확정한 적도 없으므로, 청구인 주장과 같이 위 각 지형도의 육상경계선을 직선으로 연장한 경계선을 구 지방자치법 제4조 제1항이 정한 이 사건 계쟁지역의 ‘종전’의 관할구역 경계라고는 볼 수는 없다. 그리고 이 사건 계쟁지역과 인접해 있는 외암도가 청구인의 관할구역이라는 사정만으로 아무런 법적 근거 없이 이 사건 계쟁지역을 청구인의 관할구역으로 추단할 수는 없고, 2002년 지형도의 경계선은 당시 매립이 완료되어 피청구인 연수구로 지적등록이 된 제2, 4공구 매립지가 연수구의 관할구역임을 표시하기 위한 육상경계선에 불과할 뿐 청구인과 피청구인 연수구 사이에 이 사건 계쟁지역을 포함한 공유수면의 경계를 나타내기 위한 해상경계선으로는 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 계쟁지역의 위 각 지형도만으로는 이 사건 계쟁지역을 청구인의 관할구역으로 하는 해상경계를 도출할 수는 없고, 달리 이 사건 계쟁지역을 청구인의 관할구역으로 볼 수 있는 실정법적 근거 또는 행정관습법의 성립을 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속된다고 볼 수 없으므로, 피청구인 연수구가 이 사건 계쟁지역에서 행사할 장래처분으로 인하여 헌법상 및 법률상 부여받은 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 없다.

재판관 송두환의 별개의견

영해구역을 지방자치단체별 관할구역으로 구분하려면 법령에 의하여 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역과 경계가 정해져야 하지만, 1948. 8. 15. 당시는 물론 그 전후로도 지방자치단체의 관할구역이 법령으로 정해진 적이 없고, 또 그 동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다.

다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있

다고 보면서 국가기본도상의 해상경계선을 근거로 내세우고 있으나, 국가기본도상의 해상경계선은 섬의 소속을 표시하는 것에 불과하고, 지방자치단체 관할권의 범위를 확정하는 법적 기준이 될 수는 없다.

지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 의하여 정해져야 하고, 헌법재판소가 권한쟁의의 심판기준을 입법할 수는 없다 할 것인데, 이 사건 계쟁지역과 관련하여 매립 전의 바다에 대해서나 매립 후의 육지에 대해서 지방자치단체의 관할구역을 정하는 법령이 제정된 바 없어, 청구인이 이 사건 계쟁지역에 대하여 관할권을 주장할 법적 근거가 없다고 할 것이므로, 피청구인 연수구에 대한 심판청구는 기각되어야 할 것이다.

헌법 제117조 제1항

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제61조(청구사유) ① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.

구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제4조(지방자치단체의 명칭과 구역) ① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정하되, 시·군 및 자치구의 관할 구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.

②～⑥ 생략

지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정된 것) 제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.

1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등에 관한 사무

가. 관할 구역 안 행정구역의 명칭·위치 및 구역의 조정

나. 조례·규칙의 제정·개정·폐지 및 그 운영·관리

다. 산하(傘下) 행정기관의 조직관리

라. 산하 행정기관 및 단체의 지도·감독

마. 소속 공무원의 인사·후생복지 및 교육

바. 지방세 및 지방세 외 수입의 부과 및 징수

사. 예산의 편성·집행 및 회계감사와 재산관리

아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선

자. 공유재산관리(公有財産管理)

차. 가족관계등록 및 주민등록 관리

카. 지방자치단체에 필요한 각종 조사 및 통계의 작성

2. 주민의 복지증진에 관한 사무

가. 주민복지에 관한 사업

나. 사회복지시설의 설치·운영 및 관리

다. 생활이 곤궁(困窮)한 자의 보호 및 지원

라. 노인·아동·심신장애인·청소년 및 여성의 보호와 복지증진

마. 보건진료기관의 설치·운영

바. 전염병과 그 밖의 질병의 예방과 방역

사. 묘지·화장장(火葬場) 및 납골당의 운영·관리

아. 공중접객업소의 위생을 개선하기 위한 지도

자. 청소, 오물의 수거 및 처리

차. 지방공기업의 설치 및 운영

3. 농림·상공업 등 산업 진흥에 관한 사무

가. 소류지(小溜池)·보(洑) 등 농업용수시설의 설치 및 관리

나. 농산물·임산물·축산물·수산물의 생산 및 유통지원

다. 농업자재의 관리

라. 복합영농의 운영·지도

마. 농업 외 소득사업의 육성·지도

바. 농가 부업의 장려

사. 공유림 관리

아. 소규모 축산 개발사업 및 낙농 진흥사업

자. 가축전염병 예방

차. 지역산업의 육성·지원

카. 소비자 보호 및 저축 장려

타. 중소기업의 육성

파. 지역특화산업의 개발과 육성·지원

하. 우수토산품 개발과 관광민예품 개발

4. 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치·관리에 관한 사무

가. 지역개발사업

나. 지방 토목·건설사업의 시행

다. 도시계획사업의 시행

라. 지방도(地方道), 시군도의 신설·개수(改修) 및 유지

마. 주거생활환경 개선의 장려 및 지원

바. 농촌주택 개량 및 취락구조 개선

사. 자연보호활동

아. 지방1급하천, 지방2급하천 및 소하천의 관리

자. 상수도·하수도의 설치 및 관리

차. 간이급수시설의 설치 및 관리

카. 도립공원·군립공원 및 도시공원, 녹지 등 관광·휴양시설의 설치 및 관리

타. 지방 궤도사업의 경영

파. 주차장·교통표지 등 교통편의시설의 설치 및 관리

하. 재해대책의 수립 및 집행

거. 지역경제의 육성 및 지원

5. 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무

가.유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도

나. 도서관·운동장·광장·체육관·박물관·공연장·미술관·음악당 등 공공교육·체육·문화시설의 설치 및 관리

다. 지방문화재의 지정·보존 및 관리

라. 지방문화·예술의 진흥

마. 지방문화·예술단체의 육성

6. 지역민방위 및 지방소방에 관한 사무

가. 지역 및 직장 민방위조직(의용소방대를 포함한다)의 편성과 운영 및 지도·감독

나. 지역의 화재예방·경계·진압·조사 및 구조·구급

1. 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 418-419

헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11 , 판례집 20-2하, 547, 552

2. 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 331-334

헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2 , 판례집 21-2상, 116, 140-144

헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9 등, 판례집 22-1하, 375, 401-405

청 구 인인천광역시 남동구

대표자 구청장 배진교대리인 법무법인 충정담당변호사 김효종 외 2인

피청구인1. 인천광역시 연수구 대표자 구청장 고남석2. 인천광역시장피청구인들 대리인 정부법무공단담당변호사 서규영 외 2인

1. 청구인의 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 청구인의 피청구인 인천광역시 연수구에 대한 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 송도 신도시 매립사업 및 송도경제자유구역의 지정

인천광역시가 시행하는 송도 신도시 매립사업은 1994년부터 2020년까지 인천 연수구 동춘동 996 일원의 토지 및 그 연안의 공유수면을 매립하여 조성한 매립지에 주택, 문화, 교육, 체육, 공공시설 용지 약 53㎢(≒1,611만평)를 조성하는 사업으로, 2009년 현재 제1 내지 제4공구 및 제5, 7, 9공구의 매립이 완료되었고, 향후 2020년까지 제11공구까지의 매립사업이 진행될 예정이다.

정부는 2003. 8. 11. 재정경제부고시 제2003-19호로 위와 같이 매립이 진행되는 송도지구를 경제자유구역으로 지정하였고, 인천광역시는 위 고시에 따라 제1단계로 2009년까지 조성된 12.665㎢를 시가지 조성단지, 지식정보 산업단지로, 제2단계로 2014년까지 송도국제화복합단지, 송도 랜드마크 시티 등의 부지로 약 29.165㎢를, 제3단계로 2020년까지 첨단산업클러스터, 신항물류단지 등으로 약 11.570㎢를 조성할 계획이다.

(2) 제5, 7공구 매립지의 토지등록 및 이 사건 심판청구의 제기

인천경제자유구역 내의 토지등록 사무를 담당하는 인천광역시 경제자유구역청장은 2009. 1. 22. 매립이 완료된 제5, 7공구 매립지 296필지 6,405,125.9㎡

에 대하여 ‘인천광역시 연수구 송도동’의 지번을 부여하여 신규로 토지등록을 하였다.

이에 청구인은 2009. 3. 18. 위와 같이 토지등록이 된 제5, 7공구 매립지, 즉 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 가의 각 점을 연결한 선내 부분 6.41k㎡(이하 ‘이 사건 계쟁지역’이라 한다)에 대하여, 피청구인들을 상대로 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 있다는 확인을 구하고, 피청구인 인천광역시장을 상대로 이 사건 계쟁지역에 대한 토지대장의 등록말소를 하지 아니한 부작위의 위법확인을 구하는 이 사건 심판청구를 제기하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 ① 이 사건 계쟁지역에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와 ② 피청구인 인천광역시장이 이 사건 계쟁지역에 대하여 ‘인천광역시 연수구 송도동’ 지번으로 2009. 1. 22. 신규 등록한 토지대장을 말소하지 아니한 부작위 및 피청구인 인천광역시 연수구(이하 ‘피청구인 연수구’ 또는 ‘연수구’라 한다)가 이 사건 계쟁지역에서 행사할 장래처분이 청구인의 자치권한을 침해하였거나 침해할 위험성이 있는지 여부이다.

2. 당사자들의 주장과 답변

가. 청구인의 주장요지

공유수면이 매립되는 경우 그 매립지에 대한 관할권은 매립 전 공유수면을 관할하던 지방자치단체에 귀속되는데, 국토지리정보원(구 국립지리원)이 1999년 및 2002년 발행한 지형도에 의하면, 청구인과 피청구인 연수구 사이의 육상경계는 승기천이고, 그 육상경계선을 따라 해양으로 2cm가량 직선으로 연장된 해상경계선이 표시되어 있다.

따라서 청구인과 피청구인 연수구 사이의 해상경계는 육상경계선인 승기천을 직선으로 연장한 선이 되고, 이를 기준으로 그 동쪽은 청구인, 서쪽은 피청구인 연수구의 관할구역이므로, 위 해상경계선의 동쪽에 위치한 이 사건 계쟁지역은 청구인의 관할에 속한다.

이 사건 계쟁지역 내에는 ‘인천 남동구 고잔동 산 73’으로 지적등록되어 청구인의 관할구역에 속하는 ‘외암도’가 존재하는바, 외암도가 청구인의 관할구역임을 나타내는 1988년 이후 지형도들의 해상경계선은 청구인과 피청구인 연수구 사이의 해상경계선으로 법적인 효력이 있고, 이는 이 사건 계쟁지역이 청구인의 관할구역에 속한다는 점을 방증하고 있다. 그리고 위 각 지형도를 근거로 1989.～1992.경 매립이 완료된 남동염전구역이 청구인의 관할로 되었고, 청

구인은 이 사건 계쟁지역이 포함된 관할 공유수면에 대한 어업보상 등의 업무를 수행해 왔으므로 이 사건 계쟁지역이 청구인의 관할구역에 속한다는 점에 대하여 오랜 기간 동안의 관습법이 형성되어 있다.

따라서 이 사건 계쟁지역은 청구인의 관할구역에 속함이 분명하므로, 피청구인 인천광역시장은 청구인의 자치권한을 침해하는 이 사건 계쟁지역에 대한 토지등록을 말소할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니함으로써 청구인의 자치권한을 계속적으로 침해하고 있다. 또한 피청구인 연수구는 청구인 관할구역에 속하는 이 사건 계쟁지역에 대해서 재산세 부과 등 장래처분을 통해 관할권을 행사할 것이 확실히 예상되고, 그러한 장래처분에 의하여 이 사건 계쟁지역에 대한 청구인의 자치권한이 침해될 명백한 위험성이 존재한다.

나. 피청구인 인천광역시장의 답변요지

토지등록 관련 사무는 국가의 위임사무 중 기관위임사무에 속하므로, 지방자치단체인 청구인이 자신의 권한이 아닌 토지등록 관련 사무에 대하여 권한쟁의심판을 청구하는 것은 부적법하다.

다. 피청구인 연수구의 답변요지

현행법상 지방자치단체는 육지에 한하여 자치권을 가진다고 보아야 하고, 국가정책상 필요한 경우에 법령 등에 의하여 일정 해역에 대해 지방자치단체에 자치권을 부여할 수 있을 뿐이다. 또한 지형도에 표시된 해상경계선은 도서의 소속을 표시하기 위한 것에 불과하고, 지형도의 발행시마다 수정이 이루어져 이에 대하여 법적 확신이 존재하지 아니하므로 지방자치단체의 관할구역을 획정하는 기준이 될 수 없다. 그리고 매립지에 대한 토지등록은 새로 조성된 미소속 토지의 관할구역을 창설적으로 정하는 절차이고, 매립지는 종전에 존재하지 아니하던 새로운 토지이므로 지방자치법 제4조 제1항에 의하여 경계를 정할 수 없고 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 항만관리의 효율성 등 제반 사정을 감안하여 정책적으로 결정되어야 한다.

헌법재판소의 선례에 따라 지형도를 해상경계선의 기준으로 삼는다고 하더라도, 국토지리정보원은 1985. 10. 이후 발행한 지형도에서 원칙적으로 해상 경계표시를 삭제하고 있으므로 1985년 이후 신설된 지방자치단체에서 해상경계를 나타내는 지형도가 있을 수 없다. 그리고 청구인이 들고 있는 각 지형도의 해상경계는 육상경계선이거나 또는 육상경계의 연장선이 해상으로 조금 나와 있는 것에 불과하여 그것만으로 이 사건 계쟁지역의 해상경계를 나타내고 있다고 볼 수 없고, 청구인이 주장하는 이 사건 계쟁지역의 해상경계선은 육상

경계선을 단순히 직선으로 연장한 것으로 이는 지방자치법 제4조 제1항에서 정한 관할구역의 획정방법이라고 볼 수 없다.

청구인은 이 사건 계쟁지역과 송도 제11공구 매립예정지 사이에 있는 LNG 인수기지 및 그 진입도로를 피청구인 연수구의 관할구역으로 하는데 합의한 바 있다. 그리고 외암도는 원래 연수구의 관할구역인 동춘동에 속해 있는 섬이었으나 착오에 의해 청구인의 관할구역인 남동구 고잔동으로 지적등록이 된 것이고, 이 사건 계쟁지역은 피청구인 연수구가 관할하던 동막어촌계의 어장구역이었다는 점에 비추어 보면, 이 사건 계쟁지역을 청구인의 관할로 하는 행정관행이 존재하였다고 볼 수도 없다.

결론적으로 인천경제자유구역으로 조성될 송도지구를 복수의 지방자치단체의 관할구역으로 분할하게 되면 투자자와 입주민의 혼란을 초래하고 예산 및 인원의 낭비가 발생할 뿐만 아니라 종합적이고 신속한 행정수행이 곤란해지는 등 경제자유구역을 설치한 취지에 전혀 부합하지 아니하므로, 행정의 효율성 및 개발계획의 일원화를 위해서 송도지구 전체가 하나의 지방자치단체에 편입되어야 한다는 점에서 보아도 청구인의 심판청구는 기각되어야 한다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 권한쟁의심판청구의 적법요건

헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 당사자 능력 및 적격이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하며, 이로 인한 권한의 침해 또는 현저한 침해위험의 가능성이 인정되어야 한다.

나. 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 지방자치단체가 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한, 즉 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있어야 한다. 그런데 지방자치단체의 사무 중 국가가 지방자치단체의 장 등에게 위임한 기관위임사무는 그 처리의 효과가 국가에 귀속되는 국가의 사무로서 지방자치단체의 사무라 할 수 없고, 지방자치단체의 장 등은 기

관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 국가기관의 지위에 서게 될 뿐 지방자치단체의 기관이 아니므로, 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다 할 것이다.

결국 국가사무로서의 성격을 가지고 있는 기관위임사무의 집행권한의 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판 청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 그 청구가 부적법하다고 할 것이다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 418; 헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11 , 판례집 20-2하, 547, 552 참조).

(2) 이와 관련하여 구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 폐지되기 전의 것)은 토지대장 등 지적공부에의 등록을 국가사무(제3조 제1항)로 규정하고, 지적공부의 등록ㆍ비치ㆍ보관ㆍ보존 등 집행행위를 소관청인 시장(구를 두는 특별시ㆍ광역시 및 시에 있어서는 구청장)ㆍ군수가 담당하도록 규정하고 있다(제2조 제2호, 제3조 제2항, 제8조 제1항 등 참조). 이와 같이 지적공부에의 등록과 관련된 국가사무가 법률 그 자체에 의해서 시장ㆍ군수에게 지정되어 있으므로, 지적공부의 등록ㆍ비치ㆍ보관ㆍ보존 등의 등록 관련 집행행위는 기관위임사무에 속하고, 지적공부의 등록사무를 관장하는 소관청인 시장ㆍ군수는 그 권한과 관련하여서는 국가기관으로서의 지위를 갖는다고 할 것이다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 418-419; 헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11 , 판례집 20-2하, 547, 552).

그런데 이 사건 계쟁지역은 경제자유구역으로 지정되어 있어서 구 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법’(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별법’이라 한다)이 적용되고, 구 특별법은 토지의 등록, 지번의 부여, 지적공부의 보존, 정정 등에 관한 사무를 시·도지사가 직접 수행하는 사무로 규정하고(제27조 제1항 제35호), 시·도지사는 이러한 사무를 처리하기 위하여 전담 행정기구를 설치하도록 규정하고 있다(제27조 제2항). 구 특별법은 경제자유구역 내에서 지적공부의 등록사무를 담당하는 소관청만 시장·군수·구청장 대신 시·도지사로 한 것이지 그 사무의 성격은 동일하다고 할 것이므로, 이 사건 계쟁지역에서의 토지등록 및 지번 부여에 관한 사무 역시 국가사무로서 피청구인 인천광역시장에게 위임된 기관위임사무로 볼 것이고, 소관청인 피청구인 인천광역시장은 그 권한과 관련하여 국가기관으로서의

지위를 갖는다고 할 것이다.

(3) 이 사건에서 청구인은 피청구인 인천광역시장의 이 사건 계쟁지역에 대한 지번 부여 및 토지등록행위가 청구인의 자치권한을 침해한다는 전제 아래 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한의 확인 및 이 사건 계쟁지역에 대한 토지대장의 등록말소를 하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구하고 있는데, 이 부분 심판청구의 본질은 이 사건 계쟁지역의 지번 부여 및 토지등록 사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이고, 지번 부여 및 토지등록 등 기관위임사무를 집행하는 국가기관으로서의 피청구인 인천광역시장은 이 사건 계쟁지역 토지의 등록사무를 담당할 뿐 지방자치단체인 청구인과 피청구인 연수구와 같이 자치권한을 행사하거나 다른 지방자치단체의 자치권한을 침해할 지위에 있지 아니하므로 청구인과 피청구인 인천광역시장 사이에 청구인의 지방자치권에 대한 실질적이며 직접적인 다툼이 있는 경우라고 보기도 어려우므로, 결국 이 사건에서 지방자치단체인 청구인이 국가사무인 지적공부의 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 다투고 있다고 봄이 상당하다.

그렇다면 청구인의 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구는 지방자치단체인 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이므로, 청구인이 지방자치단체로서 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한을 침해받은 경우에 해당한다고 할 수 없어서 부적법하다.

다. 피청구인 연수구에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 헌법재판소법 제61조 제1항에 의한 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하지 아니하는 경우에는 이를 허용하지 않는 것이 원칙이라고 할 것이나, 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것이다(헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2 , 판례집 21-2상, 116, 136-137, 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9 등, 판례집 22-1하, 398, 399 등 참조).

(2) 기록에 의하면, 제5, 7공구 매립지의 매립공사가 완료된 후 청구인과 피청구인 연수구 사이에 이 사건 계쟁지역의 관할을 둘러싸고 첨예한 이해관계의 대립이 있어 왔고, 이 사건 계쟁지역이 피청구인 연수구의 토지로 신규 등록이 되자 청구인이 인천광역시장, 연수구청장 등에게 관할조정을 요구하는

공문을 보내는 등 이의를 제기하였으나 피청구인 연수구는 이 사건 계쟁지역에 대하여 자신에게 관할권이 있음을 일관되게 주장하여 종국에는 이 사건 심판청구가 제기되기에 이른 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 분쟁의 경위에 비추어 보면, 피청구인 연수구는 자신의 관할구역으로 지적등록된 이 사건 계쟁지역에 대하여 지방세 부과 등의 행정권한을 언제든지 행사할 가능성이 있다고 보이고, 이로 인하여 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제9조에 의하여 부여받은 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 할 것이다.

(3) 그렇다면, 비록 피청구인 연수구의 처분이 아직 존재하지 않더라도, 권한의 존부 및 범위에 대한 다툼이 있으므로, 장래처분에 대한 권한쟁의심판청구를 허용함으로써 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한 분쟁을 사전에 해결하여 청구인의 권한을 사전에 보호해야 할 필요성이 매우 크다고 할 것이고, 이와 같이 장래처분에 의한 권한침해 위험성이 발생하는 경우에는 장래처분이 내려지지 않은 상태이므로 청구기간의 제한이 없다고 보아야 하며, 그 밖에 피청구인 연수구에 대한 심판청구와 관련하여 적법요건에 흠결이 없으므로, 이 부분 심판청구는 적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 이 사건의 법률상 쟁점

이 사건에서는 공유수면을 매립하여 조성한 이 사건 계쟁지역의 관할권한이 청구인에게 속한다면, 피청구인 연수구가 행사할 장래처분으로 인하여 이 사건 계쟁지역에 대한 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 있으므로, 이 사건의 핵심적인 법률상 쟁점은 이 사건 계쟁지역의 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부이다.

나. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한

우리 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하므로, 관할범위의 면에서 다른 지방자치단체와의 구별을 명확하게 해 준다.

지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법령에서 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가지는데, 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에

의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치ㆍ분합할 때에는 법률로써 정하되, 시ㆍ군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다.

공유수면을 매립한 이 사건 계쟁지역과 관련해서는 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위가 문제되는데, 헌법재판소는 구 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 428; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 330), 육지가 바다로, 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지되므로 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도 법령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다고 판시하고 있다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 443; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 334; 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9 등, 판례집 22-1하, 375, 401).

다. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계의 획정기준

구 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 구 지방자치법 제4조 제1항의 개정연혁에 비추어 보면 그 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있고, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다.

그러므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이나, 조선총독부 육지측량부가 작성한 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않다고 하더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로

하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이다. 그리고 지형도상에 해상경계선이 명시적으로 표시되지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것인바, 이를 확인함에 있어서는 연혁적인 상황, 자연적인 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 331-334; 헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2 , 판례집 21-2상, 116, 140-144; 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9 등, 판례집 22-1하, 375, 401-405 등 참조).

라. 이 사건 계쟁지역에서의 해상경계선에 관한 판단

(1) 쟁점

지방자치단체의 관할구역 경계는 공유수면에도 존재하고 이는 공유수면이 매립되더라도 여전히 유지된다는 점은 앞서 판단하였으므로, 남은 것은 공유수면에서의 구체적인 해상경계선을 어떻게 확인할 것인가의 문제라 할 것인데, 먼저 이 사건 계쟁지역과 관련하여 법령에 의한 지방자치단체 관할구역의 변경과 아울러 국가기본도(이하 ‘지형도’라 한다)상 해상경계선의 존재를 확인하고, 이를 바탕으로 헌법재판소의 선례에 나타난 관할구역 획정기준에 의하는 경우 이 사건 계쟁지역이 구 지방자치법 제4조 제1항에서 정한 청구인의 관할구역으로 인정될 수 있는지를 검토하기로 한다.

(2) 기록에 의하여 인정되는 사실관계

(가) 인천광역시의 분구 및 관할구역 변경경위

① 1949. 8. 15.: 지방자치법 시행으로 인천부를 인천시로 개칭

② 1968. 1. 1.: 인천시에 중구, 동구, 남구, 북구의 4개구 설치

③ 1988. 1. 1.: 남구에 속했던 구월동, 간석동, 남촌동, 만수동, 장수동, 서창동, 운연동, 도림동, 수산동, 논현동, 고잔동 및 선학동 중 일부, 동춘동 중 일부가 청구인(남동구)으로 분구됨(1987. 12. 31. 대통령령 제12367호)

④ 1995. 3. 1.: 남구에 속했던 옥련동, 선학동, 연수동, 청학동 및 동춘동 일원이 피청구인 연수구로 분구됨(1994. 12. 22. 법률 제4802호)

(나) 국토지리정보원이 발행한 지형도(축적은 특별한 표시가 없으면 1/50,000임)상 경계선의 변천 내역

① 1988. 9. 발행된 지형도(갑 제17호증의9, 이하 ‘1988년 지형도’라 하고, 이와 같이 국토지리정보원 발행의 지형도는 그 간행연도를 표시하여 특정한다)

위 지형도는 청구인(남동구)이 남구로부터 분구된 이후 발행된 최초의 지형도로 청구인(남동구)이 남구로부터 분구된 사정이 반영되어 있다.

위 지형도는 당시 남구(연수구 분구 이전) 관할구역이던 동춘동 해안선을 따라 청구인(남동구)과 남구 사이의 육상경계선이 이어지다가 해안선이 꺾이는 지점 이후로도 원래의 경계선 방향으로 0.5cm가량 해상에 경계선이 표시되어 있는데, 위 경계선은 당시 매립중이던 남동염전구역이 청구인(남동구)의 관할임을 표시하기 위한 것으로 보이고, 해상에 표시된 경계선 부분은 남동염전구역의 매립이 완료되어 청구인(남동구)의 관할로 지적등록이 된 이후 발행된 1992년 지형도(갑 제17호증의11) 및 1997년 지형도(갑 17호증의12)에서 모두 삭제되고 육상경계선만이 표시되어 있는데, 1992년 및 1997년 지형도에는 청구인(남동구)과 남구(연수구 분구 이전) 또는 연수구 사이의 육상경계선이 ‘승기천’을 따라 표시되어 있다.

② 1999년 지형도(갑 제17호증의13, 축적 1:25,000)

청구인(남동구)과 피청구인 연수구 사이의 육상경계선(승기천)의 연장방향으로 1.7cm가량 해상에 경계선이 표시되어 있고, 위 경계선의 우측에 외암도가 위치하고 있다.

③ 2002년 지형도(갑 제17호증의14)

위 지형도에는 청구인(남동구)과 피청구인 연수구 사이의 육상경계선이 해안선으로부터 당시 매립이 완료되어 피청구인 연수구로 지적등록이 된 제2, 4공구 매립지까지 6cm가량 표시되어 있고, 위 경계선은 2004년 지형도(갑 제17호증의16)까지 유지되다가 2008년 지형도(을 제13호증)에서 삭제되었다.

(3) 이 사건 계쟁지역에서의 관할구역 경계의 획정기준

(가) 이 사건 계쟁지역에서의 관할구역 경계의 획정기준에 관하여 살펴보면, 청구인(남동구)과 피청구인 연수구는 모두 남구로부터 법령에 의해 분구되면서 신설된 자치구로서 청구인(남동구)은 1988. 1. 1., 연수구는 1995. 3. 1. 각 분구되었고, 청구인(남동구)과 연수구가 일제시대의 행정구역으로부터 이어져 왔다고 보이지도 아니하므로, 구 지방자치법 제4조 제1항에서 관할구역의 경계를 정하는 기준으로서의 ‘종전’의 범위는 1948. 8. 15. 당시로 소급할 수 없고, 피청구인 연수구가 남구로부터 분할되어 남구의 관할구역을 이어받았다는 점을 감안하면, 청구인(남동구)과 피청구인 연수구 사이의 경계는 일응 청구인(남동구)이 남구로부터 분구되어 신설될 1988. 1. 1. 당시 청구인(남동구)과 남구 사이의 관할구역의 경계가 그 기준이 된다고 할 것이다. 따라서 조선총독부

육지측량부가 제작한 지형도나 1948. 8. 15.에 가장 근접한 국토지리정보원이 발행한 지형도가 이 사건 계쟁지역의 해상경계선의 기준이 될 수 없고, 일응 1988. 1. 1.에 근접하여 그 이후에 발행된 지형도를 중요한 기준으로 하여 이로부터 이 사건 계쟁지역의 해상경계선이 도출될 수 있는지를 살펴보되 법령이나 행정관습법에 의한 해상경계선의 설정 또는 변경이 있다면 이에 따라야 할 것이다.

(나) 다만, 국토지리정보원은 1985. 10. 25. ‘해상 등의 경계표시는 지도제작도식적용규정에 따라 행정구역과 관련시켜 도서(섬) 등의 소속을 해독하기 위한 기호에 불과할 뿐, 지방자치단체의 행정구역경계의 기준이 될 수 없다는 이유로 도서(섬)간의 소속을 표시하는 경계기호를 제외한 기타의 해상경계 기호를 모두 삭제’하기로 하였고, 그 이후부터 국토지리정보원은 지형도에서 시·군·구의 해상경계를 모두 삭제하고 있는 점에 비추어(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 432 참조) 볼 때, 1985. 10. 이후 발행된 지형도만으로 기초 지방자치단체의 해상경계선을 도출하기는 어렵게 되었다고 할 것이다.

(4) 이 사건 계쟁지역에서의 관할구역 경계의 획정기준에 따른 판단

(가) 먼저, 1988. 1. 1. 이후 발행된 지형도에 의하여 이 사건 계쟁지역의 해상경계선이 도출될 수 있는지를 살펴본다.

1988. 1. 1. 이후 발행된 1988년 지형도 및 1999년 지형도의 경우 육상경계선이 해상 쪽으로 약간 연장되어 있으나, 이 사건 계쟁지역까지는 미치지 않아 위 지형도의 경계선만으로는 이 사건 계쟁지역이 포함된 공유수면의 해상경계를 확인할 수 없다. 다만 청구인의 주장과 같이 위 각 지형도의 경계선을 직선으로 계속 연장하는 경우 이 사건 계쟁지역까지 미칠 수 있고 이에 의하면 이 사건 계쟁지역은 위 연장된 경계선의 남동쪽에 위치하고 있어 청구인(남동구)의 관할구역으로 볼 소지도 있다. 그러나 구 지방자치법 제4조 제1항은 ‘지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고, 구역 및 경계의 변경은 법령에 의하도록 규정’하고 있을 뿐, 위와 같이 육상경계선을 연장하여 해상경계를 확정하는 방법에 대하여 아무런 법령상의 근거가 없을 뿐만 아니라 관습법적 기준으로 확립되어 있다고 볼 수도 없고, 헌법재판소 선례에서도 위와 같은 기준으로 경계선을 확정한 적도 없으므로, 결국 청구인의 주장과 같이 위 각 지형도의 육상경계선을 직선으로 연장한 경계선을 구 지방자치법 제4조 제1항이 정한 이 사건 계쟁지역의 ‘종전’의 관할구역 경계라고는 볼 수는 없다.

그리고 위 1988년 및 1999년 지형도의 해상쪽 경계선의 남동쪽에는 청구인

(남동구)의 관할구역인 외암도(남동구 고잔동 산73 임야 1,735㎡)가 표시되어 있고, 외암도는 청구인(남동구) 관할구역인 남동공업단지 지역의 해안선과 이 사건 계쟁지역의 사이에 위치하고 있다. 그러나 청구인(남동구)의 관할구역인 외암도로부터 어느 범위까지 청구인의(남동구) 관할권한이 미치는지에 관하여는 위 지형도로부터 전혀 알 수 없는바, 이 사건 계쟁지역의 해상경계에 관한 별도의 행정관습법이 성립하지 않는 한, 이 사건 계쟁지역과 인접해 있는 외암도가 청구인(남동구)의 관할구역이라는 사정만으로 아무런 법적 근거 없이 이 사건 계쟁지역을 청구인의 관할구역으로 추단할 수는 없다고 할 것이다.

한편, 2002년 지형도에는 당시 매립이 완료된 제2, 4공구 매립지까지 육상경계선이 6cm가량 연장 표시되어 있고, 이에 의하면, 위 경계선의 남동쪽인 이 사건 계쟁지역을 청구인(남동구)의 관할구역으로 볼 소지도 없지 않다. 그러나 위 경계선은 피청구인 연수구로 지적등록이 된 제2, 4공구 매립지가 연수구의 관할구역임을 표시하기 위한 육상경계선에 불과할 뿐 청구인(남동구)과 피청구인 연수구 사이에 이 사건 계쟁지역을 포함한 공유수면의 경계를 나타내기 위한 해상경계선으로는 볼 수 없고, 앞의 1988년 및 1999년 지형도에서 이 사건 계쟁지역에 관한 해상경계선을 확정할 수 없었는데 그 뒤 제2, 4공구 매립지가 피청구인 연수구의 관할구역으로 지적등록되어 육상경계가 변경되었다는 사정만으로 법령 또는 행정관습법상의 근거 없이 청구인 주장과 같이 이 사건 계쟁지역의 해상경계선이 새롭게 확정되었다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 계쟁지역의 위 각 지형도만으로는 이 사건 계쟁지역을 청구인(남동구)의 관할구역으로 하는 해상경계를 도출할 수는 없다고 할 것이다.

(나) 다음으로 이 사건 계쟁지역을 청구인(남동구)의 관할구역으로 하는 행정관행이 존재하였는지에 관하여 본다.

청구인은, 1988년 및 1999년 각 지형도의 해상경계선에 근거하여 1989.～1992.경 매립이 완료된 남동염전 구역이 청구인(남동구)의 관할구역으로 되었고, 청구인(남동구)이 이 사건 계쟁지역을 포함한 관할 해역에 대하여 어업면허, 어선 등록에 관한 행정권한을 행사하였으며, 매립지에 대한 어업보상업무도 수행하였으므로, 위 각 지형도의 청구인(남동구)과 피청구인 연수구 사이의 육상경계선을 직선으로 연장한 선을 해상경계선으로 하여 그 남동쪽을 청구인(남동구)의 관할구역으로 하는 오랜 기간 동안의 행정관행이 존재하였다고 주장한다.

그러나 한편 기록에 의하면, 이 사건 계쟁지역은 피청구인 연수구가 관리하

던 동막어촌계의 어장구역이기도 하였고, 청구인(남동구)과 피청구인 연수구가 주장하는 어촌계들은 모두 남구로부터 분구되기 이전부터 존재하였던 어촌계였는데 어업면허와 관련한 행정권한은 원래 시·도지사와 관련된 행정권한이었다가 1993. 6. 19. 대통령령 제13910호로 개정된 구 수산업법 시행령 제73조 제2항이 시행되면서 시장·군수·구청장에게 위임되었고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 구 수산업법 제8조 제1항에서는 이를 직접 시장·군수·구청장의 권한으로 규정한 것이므로, 어업면허와 관련한 행정권한은 1993. 6. 19. 시장·군수·구청장에게 위임되기 전까지 시·도지사의 행정권한이어서 1990년대 중반까지 공유수면에 대하여 같은 광역 지방자치단체를 둔 기초 지방자치단체들 사이에 배타적인 어업행정권한을 행사하는 것은 제도적으로 불가능하였으므로, 이 사건 계쟁지역 인근에서 분구 이전부터 어업활동을 하는 어촌계 등을 상대로 어업면허를 갱신해 주거나 어업면허와 관련된 보상업무를 수행하였다는 이유로 어촌계의 조업구역을 관할 행정청의 행정구역으로 하는 행정관행의 성립을 인정할 수는 없다고 할 것이다.

그리고 이 사건 계쟁지역과 그 우측면으로 접하는 제11공구 매립예정지의 경계를 따라 LNG인수기지의 진입로가 설치되어 있는데 청구인(남동구)은 1997년 위 인수기지 및 그 진입로의 관할구역을 정함에 있어 인천광역시장에게 ‘당시 청구인(남동구)과 연수구 사이의 육상경계선을 기점으로 하여 별지 도면 표시 라점을 연결한 선을 경계선으로 하여 그 동쪽 편은 청구인(남동구), 서쪽 편은 연수구의 관할구역으로 조정하여야 한다’는 의견을 제시하여(을 제4호증) 이 사건 계쟁지역을 대각선으로 가로지르는 경계선을 청구인(남동구)과 피청구인 연수구 사이의 경계선으로 주장한 적이 있고, 이에 인천광역시장은 1997. 8.경 ‘청구인의 의견에 따를 경우 LNG인수기지와 진입도로의 일부는 연수구에서 관할하고, 나머지 진입도로는 청구인(남동구)이 관할하게 되어 경계확정 수단으로 부적합할 뿐 아니라 행정의 비능률성을 초래한다’는 이유로 위 LNG인수기지 및 진입도로를 모두 피청구인 연수구의 관할구역으로 정하였고, 이에 대하여 청구인(남동구)은 이 사건 심판청구를 제기하기까지 별다른 이의를 제기하지 않았다. 이에 비추어 보아서도 1988년 및 1999년 지형도의 경계선을 직선으로 연장한 선을 해상경계선으로 하여 그 북서쪽은 피청구인 연수구의 관할구역으로, 그 남동쪽인 이 사건 계쟁지역의 공유수면은 청구인(남동구)의 관할구역으로 하는 행정관행이 있었다고 볼 수 없고, 또한 청구인(남동구)의 관할구역인 외암도의 존재만으로 청구인이 주장하는 해상경계선을 이

사건 계쟁지역의 경계로 하는 행정관행의 성립을 인정할 수 없다.

따라서 이 사건 계쟁지역을 청구인(남동구)의 관할구역으로 볼 수 있는 행정관행이 존재하였음을 인정할 만한 증거를 더 이상 찾아볼 수 없는 이 사건에서 있어서는 청구인 주장과 같이 위 각 지형도의 육상경계선을 직선으로 연장한 선을 경계로 하는 관습법상의 해상경계선의 성립 역시 인정하기 어렵다고 할 것이다.

(다) 그렇다면, 앞에서 든 이 사건 계쟁지역이 포함된 1988년, 1999년 및 2002년 각 지형도에 의하더라도 청구인의 주장과 같이 이 사건 계쟁지역을 청구인(남동구)의 관할구역으로 볼 수 있는 해상경계선의 존재를 추단하기 어렵고, 달리 이 사건 계쟁지역을 청구인(남동구)의 관할구역으로 볼 수 있는 실정법적 근거 또는 행정관습법의 성립을 찾아 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인(남동구)에게 귀속된다고 할 수 없다.

마. 소결

이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속된다고 볼 수 없는 이상, 피청구인 연수구가 이 사건 계쟁지역에서 행사할 지방세 부과 등 장래처분으로 인하여 헌법상 및 법률상 부여받은 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 없다.

5. 결 론

결국 청구인의 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 피청구인 연수구에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 송두환의 별개의견

나는 피청구인 연수구에 대한 이 사건 심판청구가 기각되어야 한다는 점에서는 다수의견과 결론을 같이 하나, 그 이유에 있어 다르므로 이를 밝혀 두고자 하며, 상세한 내용은 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9 등 사건에서의 반대의견과 같다.

가. 바다와 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계

지방자치단체의 명칭과 관할구역은 법률로 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다(구 지방자치법 제4조 제1항). 이 사건 계쟁지역은 바다를 매립하여 새로 육지로 형성한 지역이므로, 이 사건 계쟁지

역의 행정관할은 법률로 정해져야 한다.

그리고 영해구역을 지방자치단체별 관할구역으로 구분하려면 법령에 의하여 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역과 경계가 정해져야 하지만, 1948. 8. 15. 당시는 물론 그 전후로도 지방자치단체의 관할구역이 정해진 적이 없고, 현재까지 그러한 법령의 정비가 이루어지지 않고 있는 것이다. 또 그 동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다.

따라서, 바다가 매립된 경우에 본래의 경계가 그대로 유지되는 것으로 본다 하더라도 애당초 바다에 대한 행정관할구역이 정해진 바 없기 때문에 매립지 관할 경계를 정할 수 없는 것이다.

나. 국가기본도상의 해상경계선이 경계획정의 기준으로 될 수 있는지 여부

다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있다고 보면서 국가기본도상의 해상경계선을 근거로 내세우고 있으나, 이에는 동의할 수 없다.

일제시대에 조선총독부 육지측량부가 육지에 대하여는 측량을 실시하여 지방자치단체의 경계를 구획하였으나, 내수면과 바다에 대하여는 측량을 실시하지 않았고, 단지 수애(水涯)로부터 1cm 길이의 경계선만을 지도에 임의로 표시하는 한편, 해역에 대하여는 관할구역의 경계를 측량하거나 표시하지 아니한 채 섬의 행정구역 소속을 구분하는 작은 선을 표시하였을 뿐이며, 이 점은 해방 후 간행된 국가기본도의 경우에도 마찬가지이다.

나아가, 국토지리정보원도 ‘국가기본도의 해상에 표시된 경계선 표시는 섬의 소속을 구분하는 표시들을 미적 감각에 의하여 적절히 연결 표시한 것으로서, 해역에 대한 지방자치단체의 관할권의 범위를 확인하여 표시한 것은 아니다’라고 밝힌 바 있으며, 이른바 국가기본도들 사이에도 간행된 시기에 따라 해양경계선의 위치나 모양이 다르게 표시되어 있다.

더욱이 청구인은 1988. 1. 1., 피청구인 연수구는 1995. 3. 1. 신설되었는데 그 당시 해상경계에 대하여는 법령에 아무런 정함이 없었고, 국토지리정보원은 1985. 10.경부터 해상 등의 경계표시가 지방자치단체의 행정구역경계의 기준이 될 수 없다는 이유로 도서(섬)간의 소속을 표시하는 경계기호를 제외한 기타의 해상경계 기호를 모두 삭제하기로 하여 국가기본도에서 시·군·구의 해상경계를 모두 삭제하고 있는바, 이러한 점들에 비추어 보아서도 1985. 10. 이후 새로 설립된 지방자치단체에 대하여 국가기본도에 의해 해상경계를 확정할

수는 없다고 할 것이다.

결국, 국가기본도상의 해상경계선은 섬의 소속을 표시하는 것에 불과하고, 지방자치단체 관할권의 범위를 확정하는 법적 기준이 될 수는 없다고 볼 것이다.

다. 소결

헌법재판소는권한쟁의심판에서 국가기관이나 지방자치단체의 권한이 헌법과 법령에 의하여 정해진 것을 전제로 하여 그 권한이 침해되었는지 여부를 판단할 수 있을 뿐이고, 법령을 대신하여 지방자치단체의 관할구역이나 관할권을 헌법재판소의 결정으로 정할 수는 없다. 지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 의하여 정해져야 하고, 헌법재판소가 권한쟁의의 심판기준을 입법할 수는 없는 것이다.

그렇다면, 이 사건 계쟁지역과 관련하여 매립 전의 바다에 대해서나 매립 후의 육지에 대해서나 지방자치단체의 관할구역을 정하는 법령이 제정된 바 없어, 청구인이 이 사건 계쟁지역에 대하여 관할권을 주장할 법적 근거가 없다고 할 것이므로, 피청구인 연수구에 대한 심판청구는 기각되어야 할 것이다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미

[별지] 생략