2011헌바332 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

서○황

대법원 2010카기485 소송절차정지 가처분신청

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 2010. 10. 8. 대법원에 소송절차정지 가처분 신청을 하였고(대법원 2010카기485), 위 가처분 신청 사건이 계속 중인 2010. 10. 12. 위 가처분 신청 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조를 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010카기498), 대법원은 2011. 11. 1. 위 소송절차정지 가처분 신청은 각하하고 위헌법률심판 제청신청은 기각하였다.

나. 이에 청구인은 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2011. 11. 9. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 , 판례집 17-1, 413, 420 참조).

나. 살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2010카기485 소송절차정지 가처분 사건은법률상 근거가 없다는 이유로 부적법각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 않고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 12. 6.

재판장 재판관 이정미

재판관 김종대

재판관 이동흡