2009헌바222 민법 제909조 위헌소원

장○순

대리인 법무법인 송파

담당변호사 김양수, 박홍기, 윤승현

수원지방법원 성남지원 2009가합4646 친권부존재확인 등

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인의 아들 김○수는 임○미와 혼인하여 김○언(1992. 6. 16.생), 김○정(1995. 4. 4.생, 이하 합하여 ‘자녀들’이라고 한다)을 출산하였다.

(2) 김○수는 1997. 3. 17. 임○미와 이혼하였고, 김○수가 자녀들에 대한 친권자로 지정되어 친권 및 양육권을 행사하여 오다가 2007. 12. 8. 사망하였으며, 이후 임○미가 자녀들에 대한 친권을 행사하여 왔다.

(3) 청구인은 김○수가 이혼 시에 자녀들에 대한 친권자로 지정됨으로써 임○미는 친권을 포기하였으며 그 후 김○수가 사망하였다고 하여도 임○미의 친권이 당연히 부활하는 것은 아니라고 주장하면서, 임○미를 상대로 주위적으로는 친권부존재확인을, 예비적으로는 법률행위대리권 및 재산관리권 부존재확인을 구하는 소를 제기하였으나(수원지방법원 성남지원 2009가합4646) 기각되었고, 이에 대하여 청구인이 항소를 제기하였는데(서울고등법원 2009나80615), 항소심 계속 중이던 2011. 11. 11. 청구인과 임○미 사이에 청구인이 위 소를 취하한다는 내용의 화해가 성립하였다.

(4) 한편, 위 제1심 소송계속 중 청구인은 민법 제909조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(수원지방법원 성남지원 2009카기226) 2009. 8. 14. 위 신청이 기각되자 2009. 9. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 민법 제909조 전체를 심판대상으로 청구하였으나, 당해 사건 법원은 민법 제909조 제3항을 ‘친권행사의 당연 부활’의 근거조문으로 보고 있고, 나머지 조항들은 친권행사의 당연 부활과 직접적으로 관련되는 조항들은 아니라고 할 것이므로, 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제909조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)을 심판대상으로 확정한다.

따라서 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항이 헌법에 위반하는지 여부이며, 이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제909조(친권자) ③ 부모의 일방

이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.

2. 청구인의 주장, 위헌법률심판제청신청 기각결정 이유

가. 청구인의 주장 요지

이 사건 법률조항은 ‘부부가 이혼한 후 자녀들에 대한 친권자로 지정된 일방이 사망한 경우에 친권자로 지정되지 아니하였던 다른 일방의 친권이 당연히 부활하는지 여부’를 명확히 규정하고 있지 아니하므로 명확성의 원칙에 위배된다.

또한, 그 친권이 당연 부활하는 것으로 보면, 미성년자인 자녀를 보호하고 올바르게 양육함으로써 실현되는 청구인의 양육권, 인격권ㆍ행복추구권(헌법 제10조), 헌법 제36조 제1항의 가족생활의 보호를 침해한다.

나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정 이유

친권은 법률이 부모에게 부여한 권리인 동시에 자녀의 복리를 위하여 가장 이익되는 방향으로 행사하여야 할 부모의 법률상의 의무로서 작용하는 점, 종래 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제909조 제4항은 부모가 이혼하는 경우에 부모의 협의로 ‘친권을 행사할 자’를 정하도록 규정하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 민법 제909조 제4항은 이혼시 미성년자인 자녀에 대한 ‘친권행사자’를 정하도록 규정한 것으로 보이고, 따라서 이 사건 법률조항은 친권자로 지정된 자가 이혼 후 사망한 경우 친권자로 지정되지 아니한 다른 일방이 보유하고 있던 친권이 당연 부활하는 것을 전제로 하고 있어 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

민법 제909조에 의하여 이혼 후 친권자로 지정된 부 또는 모가 사망한 경우 생존한 다른 일방의 친권이 당연 부활하게 되더라도 미성년자인 자녀의 친족 등은

친권상실이나 대리권ㆍ관리권 상실의 청구, 후견인지정청구 등을 통하여 부적격자인 친권자의 권리행사를 배제할 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 손자녀 양육에 대한 헌법상 권리인 인격권, 행복추구권 및 가족생활에 관한 권리를 침해한다고 보기 어렵다.

3. 판단

직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다.

가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말하고(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28 , 판례집 20-2상, 80, 87 등), 이러한 재판의 전제성은 위헌법률심판제청신청 당시뿐만 아니라 심판이 종료될 때까지 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 , 판례집 5-2, 578, 588 참조).

나. 그런데 당해 사건의 법원은 2009. 8. 14. 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 청구인은 2009. 9. 1. 항소하였고(서울고등법원 2009나80615) 그 소송이 계속 중이던 2011. 11. 11. 청구인과 임○미 사이에 청구인이 당해 사건의 소를 취하한다는 내용의 화해가 성립되어 그 사건이 종결되었다.

이와 같이 청구인이 본안의 소를 취하한다는 내용의 화해가 성립되어 당해 사건이 종결되었다면, 구체적인 사건이 법원에 계속 중인 경우라 할 수 없어, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건과의 관계에서 재판의 전제가

되지 못한다 할 것이다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌바34 , 공보 제161호, 452, 453-454 등 참조).

4. 결론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 2. 23.

재판장 재판관 이강국

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미