2012헌바189 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제40조 제1항

위헌소원 등

노○제

서울중앙지방법원 2009고합212 강간치상

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 2009. 3. 3. 강간치상죄로 기소되어 2009. 5. 14. 국민참여재판절차로 진행된 제1심에서 징역 4년을 선고받고(서울중앙지방법원 2009고합212), 항소심에서 징역 3년을 선고받았으며(서울고등법원 2009노1370), 2009. 10. 15. 그 판결이 확정되어(대법원 2009도7952) 현재 대전교도소에서 형 집행 중이다.

나. 청구인은 2011. 4. 26. 위 2009고합212 사건을 당해사건으로 하여 형사소송법 제56조의2 및 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제40조 제2항이 위헌이라고 주

장하면서 서울중앙지방법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울중앙지방법원 2011초기1545) “당해사건을 담당하지 아니하는 법원에 제출된 것으로 재판의 전제성이 없어 부적법하다.”는 이유로 2012. 2. 17. 각하되었고, 그 각하 결정은 2012. 2. 12. 청구인에게 송달되었다.

다. 그 후 청구인은 2012. 5. 7. 위 2009고합212 사건에 대한 재판기록열람복사신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2012초기1803) 2012. 5. 17. 위 신청이 기각되자, 2012. 6. 5. 위 2009고합212 사건을 당해사건으로 하여 형사소송법 제56조, 제56조의2, ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제40조 제1항, 제2항, 형사소송규칙 제38조의2, 제39조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

가. 형사소송규칙 제38조의2, 제39조에 대한 청구부분

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이라 할 것이므로, 법률이 아닌 형사소송규칙을 심판대상으로 한 이 부분은 심판청구는 부적법하다(헌재 2010. 2. 23. 2010헌바82 참조).

나. 형사소송법 제56조, ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제40조 제1항에 대한 청구부분

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각 또는 각하된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 소송법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구 요건을 갖추지 못하여 부

적법하다.

살피건대, 청구인은 형사소송법 제56조, ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제40조 제1항에 대해서 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고, 따라서 이에 대한 법원의 기각 또는 각하 결정이 있다고 볼 수도 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

다.형사소송법 제56조의2, ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률’ 제40조 제2항에 대한 청구부분

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82 ).

청구인은 당해사건(서울중앙지방법원 2009고합212)이 2009. 5. 14. 종결되고 난 후인 2011. 4. 26.에야 비로소 형사소송법 제56조의2, ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제40조 제2항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 위 법률조항들의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

라. 청구기간 준수 여부

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청을 기각 또는 각하하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법

재판소법 제69조 제2항). 앞서 본 바와 같이 청구인의 위헌법률심판 제청신청은 2012. 2. 17.에 각하되었고, 그 결정은 2012. 2. 21. 청구인에게 송달된 사실이 인정되는바, 이 사건 심판청구는 그로부터 30일이 지난 후인 2012. 6. 5.에 제기된 것이므로 청구기간을 준수하지 못하였다는 점에서도 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 7. 3.

재판장 재판관 이정미

재판관 김종대

재판관 이동흡