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판시사항
1. 국토해양부장관, 시⋅도지사가 도시관리계획으로 ‘역사문화미관지구’를 지정하고 그 경우 해당 지구 내 토지소유자들에게 지정목적에 맞는 건축제한 등 재산권제한을 부과하면서도 아무런 보상조치를 규정하지 않고 있는, ① 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제2호, ② 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항 중 ‘제1항 제2호’에 관한 부분, ③구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ (2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2항 중 ‘역사문화미관지구’에 관한 부분(이하 ①, ②를 ‘이 사건 처분근거조항’, ③을 ‘이 사건 재산권제한조항’이라 하고, 위 조항들을 통틀어 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이, 비례원칙을 위반하여 토지소유자들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. ‘역사문화미관지구’ 내 토지소유자들에 대한 재산권제한의 구체적 내용을 해당 지방자치단체의 조례에 위임하고 있는 이 사건 재산권제한조항이 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
결정요지
1. 이 사건 법률조항들은 문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지⋅관리하기 위하여 ‘역사문화미관지구’를 지정하고 그 지정목적에 부합하지 않는 토지이용을 규제함으로써 토지의 이용과 관련한 공공복리의 증진을 도모하는 것을 입법목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고 그 수단 또한 적절하다.
‘역사문화미관지구’의 지정이 궁극적으로는 해당 지역 내 토지소유자들이 일정 층수 이상의 건물을 짓지 못하도록 함으로써 문화재의 미관이나 보존가치를 증대시키려는 데 그 목적이 있는 이상, 지구 내 토지의 개별적 사정이나 토지소유자의 개별적 사정을 반영한 이용제한의 수단으로는 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵고, 문화재의 보존가치가 상실되지 않는 한 건축제한에 ‘일정 기간’을 설정한다든가 ‘시행유예기간’을 두는 것 역시 실효성이 없어, 일괄적인 건축제한 이외에는 달리 입법목적을 달성할 효과적인 대안이 없으므로, 침해의 최소성 요건도 충족한다.
또한 ‘역사문화미관지구’ 내에 나대지나 건물을 소유한 자들이 아무런 층수 제한이 없는 건축물을 건축, 재축, 개축하는 것을 보장받는 것까지 재산권의 내용으로 요구할 수는 없는 데다가, 이 사건 법률조항들에 의하더라도 일정한 층수 범위 내에서의 건축은 허용되고, 기존 건축물의 이용이나 토지 사용에 아무런 제약을 가하고 있지 않다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인하여 부과되는 재산권의 제한 정도는 사회적 제약 범위를 넘지 않고 공익과 사익 간에 적절한 균형이 이루어져 있으므로, 비례의 원칙에 반하지 아니한다.
2. ‘역사문화미관지구’ 내에서 허용될 수 있는 건축물의 층수나 용적률, 건폐율 등의 건축제한 내용을 정하는 것은, 해당 지구의 지정목적, 지역적 특성, 주민의 생활편익과 문화재의 보존가치와의 조화를 고려하여 급변하는 사회⋅경제환경에 맞추어 탄력적으로 규율해야 할 필요가 있으므로, 지방자치단체의 조례에 위임할 필요성이 인정된다.
게다가, 이 사건 처분근거조항에서 미관지구에 관한 정의와 지정목적을 설정하고, 해당 지구 내에서의 건축제한이 용도지구의 지정목적에 적합하도록 요구한 관련 법률 및 시행령조항의 내용을 종합하면 ‘역사문화미관지구’ 내에서의 건축제한은 문화재의 미관이나 보존가치를 증대시키기 위한 미관상 목적의 층수제한일 것임이 일반적으로 예측되므로, 이 사건 법률조항들과 관련조항들에 의하여 이미 그 위임범위나 내용이 구체적으로 예상가능하다.
따라서 이 사건 재산권제한조항은 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
심판대상조문
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조(용도지구의 지정) ① 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나의 용도지구의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정한다.
1. 생략
2. 미관지구 : 미관을 유지하기 위하여 필요한 지구
3.～11. 생략
②～③ 생략
② 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 필요하다고 인정되는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제1항 각 호의 용도지구를 도시관리계획결정으로 다시 세분하여 지정하거나 이를 변경할 수 있다.
③ 생략
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제76조(용도지역 및 용도지구 안에서의 건축물의 건축제한 등) ① 생략
② 제37조의 규정에 의하여 지정된 용도지구 안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다.
③～⑥ 생략
참조조문
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “광역도시계획”이라 함은 제10조의 규정에 의하여 지정된 광역계획권의 장기발전방향을 제시하는 계획을 말한다.
2. “도시계획”이라 함은 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군(광역시의 관할구역 안에 있는 군을 제외한다. 이하 같다)의 관할구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획으로서 도시기본계획과 도시관리계획으로 구분한다.
3. “도시기본계획”이라 함은 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 관할구역에 대하여 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시관리계획수립의 지침이 되는 계획을 말한다.
4. “도시관리계획”이라 함은 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지이용ㆍ교통ㆍ환경ㆍ경관ㆍ안전ㆍ산업ㆍ정보통신ㆍ보건ㆍ후생ㆍ안보ㆍ문화 등에 관한 다음의 계획을 말한다.
가. 용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획
나. 개발제한구역ㆍ도시자연공원구역ㆍ시가화조정구역ㆍ수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
다. 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획
라. 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획
마. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획
5. “지구단위계획”이라 함은 도시계획 수립대상 지역 안의 일부에 대하여 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 당해 지역을 체계적ㆍ계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획을 말한다.
6. “기반시설”이라 함은 다음 각 목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
가. 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설
나. 광장ㆍ공원ㆍ녹지 등 공간시설
다. 유통업무설비, 수도ㆍ전기ㆍ가스공급설비, 방송ㆍ통신시설, 공동구 등 유통ㆍ공급시설
라. 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ체육시설 등 공공ㆍ문화체육시설
마. 하천ㆍ유수지ㆍ방화설비 등 방재시설
바. 화장장ㆍ공동묘지ㆍ납골시설 등 보건위생시설
사. 하수도ㆍ폐기물처리시설 등 환경기초시설
7. “도시계획시설”이라 함은 기반시설 중 제30조의 규정에 의한 도시관리계획으로 결정된 시설을 말한다.
8. “광역시설”이라 함은 기반시설 중 광역적인 정비체계가 필요한 다음 각 목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
가. 2 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 관할구역에 걸치는 시설
나. 2 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군이 공동으로 이용하는 시설
9. “공동구”라 함은 지하매설물(전기ㆍ가스ㆍ수도 등의 공급설비, 통신시설, 하수도시설 등)을 공동수용함으로써 미관의 개선, 도로구조의 보전 및 교통의 원활한 소통을 기하기 위하여 지하에 설치하는 시설물을 말한다.
10. “도시계획시설사업”이라 함은 도시계획시설을 설치ㆍ정비 또는 개량하는 사업을 말한다.
11. “도시계획사업”이라 함은 도시관리계획을 시행하기 위한 사업으로서 도시계획시설사업,「도시개발법」에 의한 도시개발사업 및「도시 및 주거환경정비법」에 의한 정비사업을 말한다.
12. “도시계획사업시행자”라 함은 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 도시계획사업을 시행하는 자를 말한다.
13. “공공시설”이라 함은 도로ㆍ공원ㆍ철도ㆍ수도 그 밖에 대통령령이 정하는 공공용시설을 말한다.
14. “국가계획”이라 함은 중앙행정기관이 법률에 의하여 수립하거나 국가의 정책적인 목적달성을 위하여 수립하는 계획 중 제19조제1항제1호 내지 제9호의 사항 또는 도시관리계획으로 결정하여야 할 사항이 포함된 계획을 말한다.
16. “용도지구”라 함은 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한을 강화 또는 완화하여 적용함으로써 용도지역의 기능을 증진시키고 미관ㆍ경관ㆍ안전 등을 도모하기 위하여 도시관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.
17. “용도구역”이라 함은 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역 및 용도지구의 제한을 강화 또는 완화하여 따로 정함으로써 시가지의 무질서한 확산방지, 계획적이고 단계적인 토지이용의 도모, 토지이용의 종합적 조정ㆍ관리 등을 위하여 도시관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.
18. “개발밀도관리구역”이라 함은 개발로 인하여 기반시설이 부족할 것이 예상되나 기반시설의 설치가 곤란한 지역을 대상으로 건폐율 또는 용적률을 강화하여 적용하기 위하여 제66조의 규정에 의하여 지정하는 구역을 말한다.
19. “기반시설부담금”이라 함은 제67조의 규정에 따라 부과ㆍ징수하는 금액을 말한다.
20. 삭제 <2006. 1. 11.>
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정된 것) 제76조(용도지역 및 용도지구 안에서의 건축물의 건축제한 등) ① 제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
② 제37조의 규정에 의하여 지정된 용도지구 안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한은 당해 용도지역 및 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다.
④ 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등을 변경하는 경우 변경 후의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등은 제1항 및 제2항의 규정에 적합하여야 한다.
⑤ 다음 각 호의 1의 경우의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 제1항 내지 제4항의 규정에 불구하고 각 호에서 정하는 바에 의한다.
1. 제37조제1항제8호의 규정에 의한 취락지구 안에서는 취락지구의 지정목적 범위 안에서 대통령령으로 따로 정한다.
2.「산업입지 및 개발에 관한 법률」제2조제5호 다목의 규정에 의한 농공단지 안에서는「산업입지 및 개발에 관한 법률」이 정하는 바에 의한다.
4.자연환경보전지역중「자연공원법」에 따른 공원구역ㆍ공원보호구역,「수도법」에 따른 상수원보호구역, 「문화재보호법」에 따라 지정된 지정문화재 또는 천연기념물과 그 보호구역, 「해양생태계의 보전 및 관리에 관한 법률」에 의한 해양보호구역인 경우에는 각각 「자연공원법」·「수도법」 또는 「문화재보호법」 또는 「해양생태계의 보전 및 관리에 관한 법률」이 정하는 바에 의한다.
⑥ 보전관리지역 또는 생산관리지역에 대하여 농림부장관ㆍ환경부장관ㆍ해양수산부장관 또는 산림청장이 농지보전ㆍ자연환경보전ㆍ해양환경보전 또는 산림보전에 필요하다고 인정하는 경우 「농지법」,「자연환경보전법」,「야생동ㆍ식물보호법」,「해양생태계의 보전 및 관리에 관한 법률」 또는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 의하여 건축물 그 밖에 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 할 수 있다. 이 경우 이 법에 의한 제한의 취지와 형평을 이루도록 하여야 한다.
② 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 법 제37조제2항의 규정에 의하여 도시관리계획결정으로 경관지구ㆍ미관지구ㆍ고도지구ㆍ보존지구ㆍ시설보호지구ㆍ취락지구 및 개발진흥지구를 다음 각 호와 같이 세분하여 지정할 수 있다.
1. 경관지구
가. 자연경관지구 : 산지ㆍ구릉지 등 자연경관의 보호 또는 도시의 자연풍치를 유지하기 위하여 필요한 지구
나. 수변경관지구 : 지역 내 주요 수계의 수변 자연경관을 보호ㆍ유지하기 위하여 필요한 지구
다. 시가지경관지구 : 주거지역의 양호한 환경조성과 시가지의 도시경관을 보호하기 위하여 필요한 지구
2. 미관지구
가. 중심지미관지구 : 토지의 이용도가 높은 지역의 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구
나. 역사문화미관지구 : 문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구
다. 일반미관지구 : 중심지미관지구 및 역사문화미관지구외의 지역으로서 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구
3. 고도지구
가.최고고도지구 : 환경과 경관을 보호하고 과밀을 방지하기 위하여 건축물높이의 최고한도를 정할 필요가 있는 지구
나. 최저고도지구 : 토지이용을 고도화하고 경관을 보호하기 위하여 건축물높이의 최저한도를 정할 필요가 있는 지구
4. 보존지구
가.문화자원보존지구 : 문화재ㆍ전통사찰 등 역사ㆍ문화적으로 보존가치가 큰 시설 및 지역의 보호와 보존을 위하여 필요한 지구
나.중요시설물보존지구 : 국방상 또는 안보상 중요한 시설물의 보호와 보존을 위하여 필요한 지구
다.생태계보존지구 : 야생동식물서식처 등 생태적으로 보존가치가 큰 지역의 보호와 보존을 위하여 필요한 지구
5. 시설보호지구
가. 학교시설보호지구 : 학교의 교육환경을 보호ㆍ유지하기 위하여 필요한 지구
나.공용시설보호지구 : 공용시설을 보호하고 공공업무기능을 효율화하기 위하여 필요한 지구
다.항만시설보호지구 : 항만기능을 효율화하고 항만시설을 관리ㆍ운영하기 위하여 필요한 지구
라. 공항시설보호지구 : 공항시설의 보호와 항공기의 안전운항을 위하여 필요한 지구
6. 취락지구
가. 자연취락지구 : 녹지지역ㆍ관리지역ㆍ농림지역 또는 자연환경보전지역안의 취락을 정비하기 위하여 필요한 지구
나. 집단취락지구 : 개발제한구역안의 취락을 정비하기 위하여 필요한 지구
7. 개발진흥지구
가. 주거개발진흥지구 : 주거기능을 중심으로 개발ㆍ정비할 필요가 있는 지구
나. 산업개발진흥지구 : 공업기능을 중심으로 개발ㆍ정비할 필요가 있는 지구
다. 유통개발진흥지구 : 유통ㆍ물류기능을 중심으로 개발ㆍ정비할 필요가 있는 지구
라. 관광ㆍ휴양개발진흥지구 : 관광ㆍ휴양기능을 중심으로 개발ㆍ정비할 필요가 있는 지구
마. 복합개발진흥지구 : 주거기능, 공업기능, 유통ㆍ물류기능 및 관광ㆍ휴양기능 중 2 이상의 기능을 중심으로 개발ㆍ정비할 필요가 있는 지구
바. 특정개발진흥지구 :주거기능, 공업기능, 유통ㆍ물류기능 및 관광ㆍ휴양기능 외의 기능을 중심으로 특정한 목적을 위하여 개발ㆍ정비할 필요가 있는 지구
③ 시ㆍ도지사는 지역여건상 필요한 때에는 당해 시ㆍ도의 도시계획조례가 정하는 바에 따라 제2항제1호 및 제2호의 규정에 의한 경관지구 및 미관지구를 추가적으로 세분하거나 법 제37조제1항제10호의 규정에 의한 특정용도제한지구를 세분하여 지정할 수 있다.
④ 법 제37조제3항의 규정에 의하여 시ㆍ도의 도시계획조례로 동조제1항 및 동조제2항의 규정에 의한 용도지구 외의 용도지구를 정할 때에는 다음 각 호의 기준을 따라야 한다.
1.용도지구의 신설은 법에서 정하고 있는 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역만으로는 효율적인 토지이용을 달성할 수 없는 부득이한 사유가 있는 경우에 한할 것
2.용도지구 안에서의 행위제한은 그 용도지구의 지정목적 달성에 필요한 최소한도에 그치도록 할 것
3.당해 용도지역 또는 용도구역의 행위제한을 완화하는 용도지구를 신설하지 아니할 것
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19647호로 개정된 것) 제73조(미관지구 안에서의 건축제한) ① 미관지구 안에서는 그 지구의 위치ㆍ환경 그 밖의 특성에 따른 미관의 유지에 장애가 된다고 인정하여 도시계획조례가 정하는 건축물을 건축할 수 없다. 다만, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수가 지구의 지정목적에 위배되지 아니하는 범위안에서 도시계획조례가 정하는 기준에 적합하다고 인정하여 당해 지방자치단체에 설치된 도시계획위원회의 심의를 거친 경우에는 그러하지 아니하다.
② 미관지구 안에서의 건축물의 높이 및 규모(건축물의 앞면길이에 대한 옆면길이 또는 높이의 비율을 포함한다), 부속건축물의 규모, 건축물ㆍ담장 및 대문의 형태ㆍ색채, 건축물의 바깥쪽으로 돌출하는 건축설비 그 밖의 유사한 것의 형태ㆍ색채 또는 그 설치의 제한 및 금지 등에 관하여는 그 지구의 위치ㆍ환경 그 밖의 특성에 따른 미관의 유지에 필요한 범위안에서 도시계획조례로 정한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19647호로 개정된 것) 제93조(기존의 건축물에 대한 특례) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 인하여 기존의 건축물이 제71조 내지 제92조의 규정에 의한 건폐율ㆍ용적률 및 높이 등의 규모기준에 부적합하게 된 경우에도 재축(「건축법」제2조제1항제9호의 규정에 의한 재축을 말한다)은 이를 할 수 있으며, 증축 또는 개축(「건축법」제2조제1항제9호의 규정에 의한 증축 또는 개축을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 증축 또는 개축하고자 하는 부분이 제71조 내지 제92조의 규정에 의한 건폐율ㆍ용적률 및 높이 등의 규모기준에 적합한 경우에는 이를 할 수 있다.
1. 법령 또는 도시계획조례의 제정ㆍ개정
2. 도시관리계획의 결정ㆍ변경 또는 행정구역의 변경
3. 도시계획시설의 설치, 도시계획사업의 시행 또는 「도로법」에 의한 도로의 설치
② 기존의 건축물이 제1항제1호 또는 제2호의 사유로 인하여 제71조 내지 제82조ㆍ제88조 및 제91조의 규정에 의한 건축제한 규정에 적합하지 아니하게 된 경우에도 당해 건축물의 기존용도가 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 확인되는 경우에는 종전의 용도로 계속 사용할 수 있다.
구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제20조(허가사항) 국가지정문화재에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 허가사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
1.명승ㆍ천연기념물로 지정 또는 가지정된 구역 또는 그 보호구역 안에서 동물ㆍ식물ㆍ광물을 포획ㆍ채취하거나 이를 그 구역 밖으로 반출하는 행위
2. 삭제 <1999. 1. 29.>
3. 국가지정문화재를 탁본 또는 영인하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 촬영을 하는 행위
4. 국가지정문화재(보호물ㆍ보호구역과 천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본ㆍ박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위
당사자
청 구 인1. ○○자동차 주식회사대표이사 김○진
2. ○○건설 주식회사대표이사 이○수
3. ○○중공업 주식회사대표이사 최○선
4. ○○모비스 주식회사대표이사 한○환
청구인들 대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 한위수 외 3인
당해사건서울고등법원 2008누35073 도시관리계획 변경결정 취소
호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2항 중 ‘역사문화미관지구’에 관한 부분은 각 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인 ○○건설 주식회사는 1978. 4. 26. 서울 종로구 계동, 원서동, 운니동의 토지 30,176㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하고 그 지상에 지하 3층, 지상 12층의 본관 건물 및 지상 5층의 별관 건물을 신축하여 1986. 7. 31. 사용승인을 받고, 다시 본관 건물을 15층으로, 별관 건물을 8층으로 증축하여 1996. 1. 13. 및 1997. 8. 22. 사용승인을 받았다(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다).
그 후 나머지 청구인들은 이 사건 토지와 건물의 일부 지분을 취득하여 청구인 ○○건설 주식회사와 공유하고 있다.
(2) 서울특별시장은 1983. 7. 22. 서울 종로구 사간동, 소격동, 안국동, 가회동, 원서동, 삼청동, 계동, 재동 일대 645,000㎡를 제4종미관지구로 지정, 고시하였는데(서울특별시 고시 375호, 그 후 2000. 7. 1. 명칭이 역사문화미관지구로 변경되었다), 당시 이 사건 토지를 비롯한 국군기무사령부, 주한미국대사관 숙소 부지 및 원서동 97 일대는 이로부터 제외되어 중심지미관지구로 지정되었다.
(3) 그 후 서울특별시장은 2005. 5.경 문화적으로 보존가치가 큰 북촌과 경복궁, 창덕궁의 미관을 유지·관리하기 위하여 역사문화미관지구에서 제외된 위 토지들을 역사문화미관지구로 포함시키는 등의 내용이 담긴 ‘북촌장기발전 추진계획’을 수립하여, 2006. 9. 6. 그와 같은 내용의 도시관리계획 용도지구 변경결정을 열람, 공고하고, 2006. 9. 및 10.에 걸쳐 이에 대한 청구인들의 이의신청 및 의견을 청취한 후, 2007. 1. 17. 서울특별시 도시계획위원회의 심의를 거쳐, 2007. 1. 23. “위 토지들은 양 궁(경복궁, 창덕궁) 사이에 위치한 지역으로 역사경관을 보호하기 위한 필요성이 있다”는 이유로 관련법령에 의거하여 이 사건 토지를 포함한 일대 135,735㎡를 역사문화미관지구(지구명 : 북촌마을지구)로 추가 지정하는 내용의 도시관리계획 변경결정을 하고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 2007. 2. 1. 이를 고시하였다(서울특별시 고시 제2007-22호).
(4) 청구인들은 2007. 11. 15. 이 사건 처분 중 이 사건 토지에 대한 부분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2008. 11. 11. 기각되자 항소를 제기하고, 그
소송 계속 중 이 사건 처분의 근거가 되는 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제2호 및 이 사건 처분에 따른 건축제한에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제76조 제2항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
(1) 이 사건 심판대상은, ① 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제2호, ② 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항 중 ‘제1항 제2호’에 관한 부분, ③ 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2항 중 ‘역사문화미관지구’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
청구인들은 위헌법률심판 제청신청은 물론 이 사건 심판청구에서도 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제37조 제1항 제2호와 제76조 제2항의 두 조항만을 심판대상으로 삼고 있고, 당해사건에서 법원 또한 이에 대해서만 위헌법률심판 제청신청을 기각하는 결정을 하였으나, 제37조 제1항 제2호는 용도지구의 일종인 ‘미관지구’를 지정할 수 있는 근거가 되는 조항일 뿐, 나아가 ‘미관지구’를 다시 세분한 ‘역사문화미관지구’를 지정할 수 있는 근거가 되는 조항은 제37조 제2항이므로, 청구인들이 이 사건 토지를 ‘역사문화미관지구’에 포함시키는 내용의 이 사건 처분의 근거가 되는 조항이 헌법에 위반된다고 다투고 있는 이상, 이 사건 심판대상에는 ‘제37조 제1항 제2호’뿐만 아니라 ‘제37조 제2항 중 제1항 제2호에 관한 부분’이 헌법에 위반되는지 여부도 포함시키는 것이 타당하다.
또한, 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제76조 제2항은 ‘역사문화미관지구’를 비롯한 제37조의 규정에 의하여 지정된 모든 용도지구 안에서의 재산권 제한에 관한 사항을 그 대상으로 하고 있으므로, ‘제76조 제2항 중 역사문화미관지구에 관한 부분’이 헌법에 위반되는지 여부로 심판대상을 한정함이 상당하다.
(이하, 이 사건 심판대상 ① 및 ②를 합하여 ‘이 사건 처분 근거조항’, 이 사건 심판대상 ③을 ‘이 사건 재산권 제한조항’, 이 사건 심판대상 모두를 합하여
‘이 사건 법률조항들’이라 한다)
(2) 이 사건 심판대상조항 및 관련법령의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조(용도지구의 지정) ① 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나의 용도지구의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정한다.
2. 미관지구 : 미관을 유지하기 위하여 필요한 지구
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조(용도지구의 지정) ② 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 필요하다고 인정되는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제1항 각 호의 용도지구를 도시관리계획 결정으로 다시 세분하여 지정하거나 이를 변경할 수 있다.
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제76조(용도지역 및 용도지구 안에서의 건축물의 건축제한 등) ② 제37조의 규정에 의하여 지정된 용도지구 안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다.
[관련법령]
별지 기재와 같다.
2. 청구인의 주장요지
가. 용도지구 지정으로 토지재산권이 제한되는 경우, 그로 인하여 기존의 토지소유권자가 자신의 토지에 관해 종래 합법적으로 행사해 오던 토지사용ㆍ수익권 등 이미 형성된 상태의 재산권적 기능마저 행사할 수 없게 된 때에는 재산권에 내재하는 사회적 제약범위를 넘는 제한을 받게 되므로, 입법자가 그 부담을 완화하는 보상규정을 두지 않으면 헌법상 허용될 수 없다.
청구인들은 이 사건 토지가 역사문화미관지구로 지정되기 전에 이미 그 지상에 15층, 8층 규모의 이 사건 건물을 건축하여 사용하고 있었는데, 이 사건 토지가 이 사건 법률조항들에 근거하여 역사문화미관지구로 지정됨으로써 서울특별시 도시계획조례에 의하여 이 사건 건물이 노후되어 개축하거나 신축할 경우에도 4층 이하의 건물밖에 건축할 수 없는 제한을 받게 되었으므로, “15층
규모의 건물의 소유”라는 종래의 적법한 토지 이용 상황에 따라 이 사건 토지를 사용할 수 없게 되는 결과를 초래하게 되었는데도, 이 사건 법률조항들 어디에도 이에 대한 보상조치를 마련하지 않고 있으므로, 이 사건 법률조항들에 의한 재산권의 제한은 비례원칙에 반하여 토지소유자인 청구인들의 재산권을 과도하게 침해하는 것이다.
나. 역사문화미관지구의 지정으로 지구 내 토지소유자에게 발생하는 재산권 제한의 정도는 실제 토지의 현황 등에 따라 현저히 다른데도, 이 사건 법률조항들은 이를 가리지 아니하고 일률적으로 지구 내의 모든 토지소유자들에게 아무런 보상 없이 재산권 제한을 수인해야 할 의무를 부과하고 있으므로, 보상을 필요로 하는 예외적인 범위 안에서 개별 토지소유자에게 발생한 재산적 부담의 정도를 충분히 고려하여 본질적으로 같은 부담은 같게, 다른 부담은 다르게 규율할 것을 요청하는 평등원칙에 위배된다.
다. 건축물의 건축제한 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항은 비록 대통령령에 위임이 가능하더라도 법률 자체에서 그 위임의 요건과 범위를 명확하고 엄격하게 정해 놓을 것이 요구되는데, 이 사건 재산권 제한조항은 재산권 제한의 대상만을 제시하고 있을 뿐 그 제한의 요건, 제한의 정도 등에 관해서 객관적으로 예측할 만한 아무런 기준도 정해 놓지 않은 채 대통령령에 전적으로 그 제한 내용을 위임하고 있으므로, 헌법 제75조가 규정하고 있는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
3. 판 단
가. 용도지구 지정 제도의 개요 및 현황
(1) 종래 도시계획법상의 도시계획기법은 도시지역에만 적용되었는데, 이를 비도시지역까지 확대하여 전체 국토의 계획적이고 체계적인 이용을 통해 난개발을 방지하고 환경 친화적인 국토이용 체계를 구축할 목적으로, 2002. 2. 4. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’이 제정되었다.
이 사건 처분 당시 적용되던 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따르면, 기본적으로 ‘도시계획’이란 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군(이하 ‘특별시 등’이라 한다)의 관할 구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획으로서 도시기본계획과 도시관리계획을 말한다(법 제2조 제2호).
그 중 ‘도시기본계획’이란 특별시 등의 관할 구역에 대하여 기본적인 공간구조와 장기발전 방향을 제시하는 종합계획으로서, 도시관리계획의 수립에 지침이 되는 계획을 말하고(제3호), ‘도시관리계획’이란 특별시 등의 개발ㆍ정비 및
보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 후생, 안보, 문화 등에 관한 계획으로서, ① 용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획, ② 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역, 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획, ③ 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획, ④ 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획, ⑤ 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획을 말한다(제4호).
‘도시기본계획’은 도시개발의 가이드라인을 정함에 그치고 그 자체에 직접적인 구속력은 없으나, 도시기본계획을 집행하기 위한 구체적인 계획으로서의 ‘도시관리계획’은 국민에 대하여 직접적으로 구속력을 가지는 행정계획으로서 처분성을 가진다.
(2) 이 ‘도시관리계획’으로 ‘용도지역ㆍ용도지구의 지정 및 변경’이 이루어지는데, 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율, 용적률, 높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적ㆍ효율적으로 이용하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 지정하는 지역을 ‘용도지역’이라 하고, 위 용도지역의 제한을 강화하거나 완화하여 적용함으로써 용도지역의 기능을 증진시키고 미관ㆍ경관ㆍ안전 등을 도모하기 위하여 지정하는 지역을 ‘용도지구’라 한다(법 제2조 제15호, 제16호).
즉 용도지역의 기능을 보완하기 위하여 그 위에 추가로 지정되는 것이 용도지구이다.
지정할 수 있는 ‘용도지역’의 종류로는 도시지역(주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역), 관리지역(보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역), 농림지역, 자연환경보전지역을 들 수 있고(법 제36조), 지정할 수 있는 ‘용도지구’의 종류 중 하나로 ‘미관지구’가 있다(법 제37조 제1항 제2호).
그리고 국토해양부장관 또는 시ㆍ도지사가 필요하다고 인정하는 때에는 미관지구를 ‘중심지미관지구’, ‘역사문화미관지구’ 및 ‘일반미관지구’로 세분하여 지정할 수 있도록 하고 있다(법 제37조 제2항, 시행령 제31조 제2항 본문).
‘중심지미관지구’란 토지의 이용도가 높은 지역의 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구를, ‘역사문화미관지구’란 문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구를, ‘일반미관지구’는 위 두 미관지구 외의 지역으로서 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구를 말한다(시행령 제31조 제2항 제2호).
그 외에 ‘용도구역’ 제도가 있는데, 시가지의 무질서한 확산을 방지하고 계획적이고 단계적인 토지이용을 도모하며 토지이용을 종합적으로 조정·관리
하기 위하여 위 용도지역·용도지구의 제한을 강화하거나 완화하여 따로 정하는 지역을 ‘용도구역’이라 하고(법 제2조 제17호), 이렇게 지정할 수 있는 용도구역의 종류로는, ‘개발제한구역’(법 제38조), ‘도시자연공원구역’(법 제38조의2), ‘시가화조정구역’(법 제39조), ‘수산자원보호구역’(법 제40조)이 있다.
이와 같이 지정된 용도지역, 용도지구, 용도구역 내에서는 법률 각 해당 부분에서 규정하는 바와 같은 건축규제 등 토지이용의 제한을 받게 된다(법 제76조 내지 제84조).
(3) 이 사건 토지는 이 사건 처분 당시는 물론 현재까지 ‘용도지역’ 상으로는 준주거지역으로 지정되어 있고, ‘용도지구’ 상으로는 2007년 이전에는 ‘중심지미관지구’로 지정되어 있다가 이 사건 처분에 의하여 ‘역사문화미관지구’로 변경되었다.
나. 이 사건 법률조항들에 의한 재산권 제한의 내용
(1) 도시관리계획으로 국토해양부장관, 시·도지사가 용도지구의 일종인 ‘미관지구’, 나아가 필요한 경우 세분화된 ‘역사문화미관지구’를 지정할 수 있다는 것이 이 사건 처분 근거조항의 내용이다.
문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지ㆍ관리하기 위해 필요한 지구를 지정하여 그 지정목적에 부합하지 않는 토지이용을 규제함으로써 토지의 이용과 관련한 공공복리의 증진을 도모하는 것이 그 입법목적이라 할 수 있다.
(2) 그리고 이 사건 재산권 제한조항은 위와 같이 지정된 ‘역사문화미관지구’ 안에서의 건축물 그 밖의 시설에 대한 건축제한에 관하여 규정하고 있는데, 세부적인 내용은 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시 등이 ‘조례’로 정할 수 있도록 위임하고 있고, 그 위임에 의해 제정된 서울특별시 도시계획조례는, ‘역사문화미관지구’ 안에서 건축하는 건축물의 높이를 ‘4층 이하’로 제한하되, 건축물의 형태나 색채 등을 지구지정 목적에 맞게 맞추는 경우 등의 극히 예외적인 경우에만 ‘6층 이하’로 완화하여 적용할 수 있도록 규정하고 있다.
다만, 이 사건 재산권 제한조항이나 위 도시계획조례가 기존의 건축물에 대해서는 아무런 언급을 하고 있지 않은 이상, 청구인들이 15층 및 8층짜리의 이 사건 건물을 종전대로 사용하는 것은 아무런 지장을 받지 않는다.
또한 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’ 제93조 제1항 제2호에 의하면, 이 사건에서처럼 ‘도시관리계획이 변경’되어 역사문화미관지구 내에서의 건축제한기준에 부적합하게 된 경우에도 ‘재축’은 할 수 있으므로, 청구인들이
이 사건 건물을 사용하던 중 건축물이 천재·지변 기타 재해에 의하여 멸실된 경우에는 그 대지에 종전과 동일한 규모의 범위에서 다시 건축물을 축조할 수 있게 된다(건축법 시행령 제2조 제4호 참조).
결국 이 사건 재산권 제한조항 및 그 위임에 따라 제정된 서울특별시 도시계획조례, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’에 의하면, 이 사건 토지가 역사문화미관지구로 지정됨에 따라 청구인들은 천재·지변 기타 재해로 인한 멸실시 이 사건 건물을 재축할 수 있을 뿐 이를 증축할 수는 없고, 개축도 건축물 높이 4층 내지 6층의 범위 내에서만 할 수 있게 되었으나, 이 사건 법률조항들은 이에 대하여 아무런 보상규정도 두지 않고 있다.
(3) 한편, 이 사건 토지 내에는 사적 제296호의 국가지정문화재로 지정된 ‘관상감 관천대’가 있어 서울특별시 문화재보호조례상 문화재 외곽경계 지표에서 높이 3.6m를 기준하여 앙각 27°를 지켜야 하는 제한(당해 사건의 제1심 판결에 의하면, 지상 12층, 연면적 204,945.20㎡, 용적률 392.60% 이내에서만 건축이 가능하다고 한다)을 받고 있어, 이 사건 처분 이전에도 현재와 같은 높이의 건물을 건축할 수 없는 제한은 받고 있었던 것으로 보인다.
다. 이 사건 법률조항들의 위헌 여부
(1) 쟁점
청구인들은 이 사건 처분 근거조항은 물론 이 사건 재산권 제한조항 어디에도 보상에 관한 규정을 두지 않은 것은 ‘사회적 수인한도’를 넘은 재산권 제한으로서 헌법에 위반된다고 주장하고 있으므로, 이 사건 법률조항들이 ‘역사문화미관지구’ 내 토지소유자들의 재산권의 내용과 한계를 설정하면서 아무런 보상규정을 두지 않은 것이 청구인들의 재산권을 침해하는 것인지가 첫 번째 쟁점이 된다.
또한 이 사건 재산권 제한조항은 구체적인 재산권 제한의 기준과 내용을 대통령령이나 조례에 위임하고 있는바, 이렇듯 재산권 제한의 구체적인 기준과 내용을 하위 법령에 위임한 것이 포괄위임입법금지원칙에 반하는지 여부도 쟁점이 된다.
그 밖에, 청구인들은 역사문화미관지구 지정에 따른 재산권 제한을 함에 있어 토지소유자별로 보상의 필요성을 개별적으로 판단하여 부담을 달리해야 함에도 전혀 동일한 부담을 부과하고 있으므로 이 사건 재산권 제한조항은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급할 것을 명하는 평등원칙에 반한다는 취지로 주장하고 있으나, 그와 같은 재산권 제한의 개별적 차이는 이 사건 재산권
제한조항이 부과하는 일괄적 제한이 각 토지소유자에게 적용됨으로써 수범자의 개인적 사정, 사회적 지위, 규범과 관련성을 갖는 사회경제적 환경에 따라 개별적으로 다르게 발생하는 ‘결과적인 차이’일 뿐이므로, 이에 관해서는 해당 지구 내의 토지소유자들의 재산권 침해 여부 문제에 흡수시켜 판단하면 족하고, 따로 평등원칙 위반 여부를 심사할 필요는 없다 할 것이다.
(2)이 사건 법률조항들의 재산권 침해 여부
(가) 토지재산권의 내용과 한계를 정하는 법규정에 대한 위헌심사의 기준
문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지ㆍ관리하기 위해 필요한 지구를 지정하여 그 지정목적에 부합하지 않는 토지이용을 규제하려는 이 사건 법률조항들은, 입법자가 ‘토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반ㆍ추상적으로 확정하는’ 재산권의 내용과 한계에 관한 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이다(헌법 제23조 제1항 및 제2항).
토지재산권에 대한 제한입법은 토지의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 아니 되며, 특히 토지재산권의 사회적 의미와 기능 및 법의 목적과 취지를 고려하더라도 당해 토지재산권을 과도하게 제한하여서는 아니 된다.
즉, 공익을 실현하기 위하여 적용되는 구체적인 수단은, 우선 그 입법목적이 정당하여야 하고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진하기에적정하여야하며,입법목적을 달성하는 데 있어 효율적인 여러 수단 중에서도 가장 기본권을 존중하고 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하고, 법률에 의하여 기본권이 침해되는 정도와 법률에 의하여 실현되는 공익의 비중을 전반적으로 비교 형량하였을 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 948).
다만 침해최소성 요건이나 법익균형성 요건의 충족 여부를 판단함에 있어서는 그 정도를 완화하여, 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하거나 상정될 수 있다면 곧바로 헌법에 위반된다고 판단하기보다는, 존재하거나 상정되는 덜 침해적인 수단이 이 사건 입법목적을 달성하는 데 현재의 입법보다 효과적인 대안이라고 볼 수 없는 경우에는 그 요건을 충족시키는 것으로 보아야 할 것이다.
한편, 언제 토지소유자가 재산권에 대한 제한을 보상 없이 수인해야 하고,
언제 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과를 인정할 수 있는지에 관하여 우리 재판소는 “예외적으로 종래의 용도대로도 토지를 사용할 수 없거나 아니면 사적으로 사용할 수 있는 가능성이 완전히 배제되는 경우에도 아무런 보상 없이 이를 감수하도록 규정하고 있는 한, 이러한 부담은 법규정이 실현하려는 중대한 공익으로도 정당화될 수 없는 과도한 부담으로서 비례의 원칙에 위반되어 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 위헌적인 것이다”라는 입장을 취하고 있다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 , 판례집 11-2, 383, 408-409 참조).
따라서 이 사건에서는, ‘역사문화미관지구’의 지정으로 인하여 ‘예외적으로 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 없는 경우’가 생긴다면 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 할 것이나, ‘토지를 원칙적으로 종래의 용도대로 사용할 수 있는 한’ 지구 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소 등은 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다.
(나) 비례원칙의 구체적 적용
1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
도시지역이건 비도시지역이건 용도지역·용도지구의 지정을 통해 난개발을 방지하고 환경친화적인 국토이용 체계를 구축하려는 것이 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’의 입법취지이고, 이 사건 법률조항들은 문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 일정 지역을 ‘역사문화미관지구’로 지정하고 해당 지역에서의 건축물의 높이를 제한함으로써 문화재에 대한 조망 내지 경관을 보전하고 문화적으로 보존가치가 큰 건물의 보존가치를 증대시키려는 것을 입법목적으로 하고 있는바, 이는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력할 국가의 의무를 실현하고(헌법 제9조) 공공복리를 증진시키기 위한 것으로서 입법자가 추구할 수 있는 정당한 공익에 해당한다.
또한 문화재나 문화적으로 보존가치가 큰 건축물이 위치한 일대를 ‘역사문화미관지구’로 지정하여 그 지역 내 토지소유자들로 하여금 문화재의 미관을 해칠 우려가 있는 정도의 재산권 행사를 일괄적으로 제한하는 것은 이들 문화재의 보존이나 이용가치를 증대시키려는 입법목적을 달성하는 유효하고 적절한 수단이 된다.
2) 침해의 최소성
이 사건 재산권 제한조항은 ‘역사문화미관지구’의 지정에 따른 용도지구 안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류·규모 등의 제한에 관한 기준을 대통령령에, 그 내용을 조례에 위임하였고, 이에 근거하여 제정된 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’ 제73조는 역사문화미관지구의 특성에 따른 미관의 유지에 장애가 된다고 인정하여 도시계획조례가 정하는 높이의 건물을 건축할 수 없도록 층수제한을 가하고 있으며, 서울특별시 도시계획조례로 4층(예외적 6층)의 층수제한이 가해지게 되었다.
다만 이 사건 처분 근거조항에서 미관지구에 관한 정의와 지정목적을 설정하고, 해당 지구 내에서의 건축제한이 용도지구의 지정목적에 적합하도록 법률이 요구하고 있는 결과(법 제76조 제3항, 제4항), ‘역사문화미관지구’ 내에서의 건축제한은 문화재의 미관이나 보존가치를 증대시키기 위한 미관상 목적으로 층수를 제한할 것임이 일반적으로 예측된다고 볼 수 있다.
그런데 ‘역사문화미관지구’의 지정이 궁극적으로는 해당 지역 내 토지소유자들이 일정 층수 이상의 건물을 짓지 못하도록 함으로써 문화재의 미관이나 보존가치를 증대시키려는 데 그 목적이 있다는 점에 비추어 보면, 지구 내 토지에 대하여, 토지의 지목이나 건축물의 기능, 토지소유자의 건물소유 목적 등을 반영한 선별적, 부분적, 예외적으로 이용을 제한하는 수단을 선택한다는 것은 입법기술적으로도 무리일 뿐만 아니라, 기술상 가능하다 하더라도 입법목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려울 것이므로, 그 일대를 일괄적으로 지정하여 문화재 미관을 해칠 만한 건축물의 건축을 제한하는 수단 이외에는 입법목적 달성에 효과적인 다른 대안이 없는 것으로 보인다.
그리고 문화재나 건축물에 대하여 그 문화적 보존가치를 인정하는 이상 그 문화재가 멸실되거나 다른 사유로 보존가치를 상실하기 전까지는, ‘일정 기간’을 정하여 토지이용을 제한하거나 ‘시행 유예기간’을 두는 등 기본권 침해를 최소화하는 방법을 취하는 것 역시 실효성이 없다.
따라서 이 사건 재산권 제한조항이 건축제한에 관한 세부적인 기준 및 내용을 시행령이나 조례에 위임하였다 하더라도, 그 위임의 필요나 범위가 뒤에서 보는 바와 같이 포괄위임입법금지원칙에 저촉되지 않고, 일괄적인 건축제한 이외에 달리 입법목적 달성에 효과적인 다른 수단을 찾을 수 없는 이상, 침해의 최소성 요건은 충족된 것으로 볼 수 있다.
3) 법익의 균형성
이 사건의 쟁점은 결국, 그 입법목적과 비교하여 볼 때 아무런 보상규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항들로 말미암아 해당 지역 내의 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘어선, 과도하고 일방적인 부담이 부과된 것인지 하는 ‘법익균형성’ 요건과 관련된 것이다.
즉, 이 사건 법률조항들로 말미암아 “예외적으로 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 없는 경우”가 발생한다면 이는 수인한계를 넘는 과도한 부담으로서 이를 완화할 만한 보완조치를 법률에서 마련하지 않으면 재산권을 과도하게 제약하는 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 아니할 수 없으므로, 이 사건 법률조항들로 인하여 그와 같은 사회적 제약 범위를 넘는 재산권 제한이 가해진 것인지 구체적으로 살펴보기로 한다.
첫째, 지구 내에 ‘나대지’를 소유한 자의 경우 건물의 신축이 금지된다면 이는 토지의 이용이 사실상 폐지되는 것과 같은 결과가 되기 때문에 보상 없이는 그 재산권적 지위를 박탈할 수 없다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 955 참조).
그러나 이 사건 법률조항들에 따른 재산권 제한은 건축의 전면금지가 아니라 문화재나 문화적으로 보존가치가 큰 건축물의 미관을 보호하기 위한 ‘역사문화미관지구’의 지정목적에 비추어 볼 때 일정한 범위 내의 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율, 용적률, 높이 등의 제한에 불과할 것임을 충분히 예측할 수 있다. 나대지 소유자의 재산권의 내용에 소유한 나대지 위에 아무런 층수 제한이 없는 건축물의 건축을 보장받을 것까지 포함된다고 해석할 수 없는 이상, 문화재나 문화적으로 보존가치가 큰 건축물의 인근에 있는 나대지를 소유하였다면 위 문화재 내지 건축물의 미관을 보장하기 위하여 필요한 합리적인 내용의 건축제한은 사회적 수인한도 내의 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이므로, ‘역사문화미관지구’ 지정목적에 합당한 범위라고 여겨지는 정도의 건축제한은 위 지구 내 나대지 소유자의 재산권제한 정도와 이 사건 공익을 비교해 볼 때 적정한 비례관계가 성립한 것으로 판단된다.
둘째, 지구 지정으로 말미암아 “기존의 토지를 종래의 목적으로 사용하는 것이 불가능한 경우”가 생긴다면 이 역시 사회적 제약 범위를 벗어나는 제한이라고 볼 것이나, 이 사건에서 ‘역사문화미관지구’의 지정으로 말미암아 그와 같은 경우가 발생할 것으로 예상하기는 힘들다.
우선, 이 사건 법률조항들은 일정한 층수제한 등을 부과하는 이외에 ‘기존의
토지를 종래의 목적으로 사용’하는 데에 아무런 제약을 가하고 있지 않다.
지정된 지구 내에 청구인들의 건물처럼 위 층수제한을 초과하는 건축물이 있어 일정 정도 문화재의 미관을 해치긴 하지만, 지구 지정 이전의 건축물임을 감안하여, 건물을 철거시키거나 허용 층수 이상의 건물의 이용방법을 제한하는 등의 아무런 조치를 취하고 있지 않다.
나아가 시행령에서는 천재·지변 기타 재해로 말미암아 건물이 멸실되었을 경우 현재 층수로의 건물의 ‘재축’까지도 허용하고 있다.
또한 지구 내 토지의 개발 자체를 제한시키는 것이 아니라 건축물의 층수제한 등만을 부과하는 이상, ‘역사문화미관지구’로 지정된 이후 지구 내 토지소유자가 입게 되는 재산권 제한의 효과가 해가 갈수록 증대한다거나, 위 지정 지구 이외의 다른 지역에서의 무분별한 개발로 말미암아 지구 내 토지소유자들의 토지이용 자체가 폐지된 것과 다름없는 영향을 받게 될 가능성 또한 상정하기 어렵다.
요컨대, 이 사건 법률조항들이 기존의 토지를 종래의 목적으로 사용하는 데 아무런 제한을 가하고 있지 않은 이상, ‘역사문화미관지구’ 내 토지소유자들이 감수해야 하는 것은 고층빌딩을 자신의 목적과 효용대로 마음껏 짓지 못한다는 상대적 박탈감과 그에 따른 지가의 상대적 하락, 향후 이 사건 건물이 수명을 다하였을 때 현재와 같은 층수의 높이로 건물을 짓지 못하는 불이익에 불과하므로, 이 사건 법률조항들을 통하여 달성하려고 하는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익은 적절히 균형을 이루고 있다.
(다) 소결
따라서 이 사건 법률조항들은 ‘역사문화미관지구’ 내 토지소유자들의 재산권을 제한함에 있어 비례원칙을 준수하였으므로 위 소유자들의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어렵다.
(3) 이 사건 재산권 제한조항의 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계로서, 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 뜻한다.
위임입법에서 그와 같은 구체성 내지 예측가능성이 요구되는 정도는 문제된 그 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임은 물론이고, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고
국토의 균형 있는 개발이나 합리적인 토지이용의 질서를 정립하기 위한 종합적 시책을 내용으로 하는 지역개발행정 분야는, 유한한 국토 내지 자원의 이용가치를 국민들에게 효율적으로 분배함에 있어 희소한 가용자원의 재산적 가치에 대한 평가뿐만 아니라, 복잡한 부동산·세금 관련법제, 규제로 인하여 제3자의 재산적 이익에 가해지는 파급효, 국가의 산업이나 지방자치단체에 미치는 연관효과 등 매우 전문적인 요소를 평가하고 비교분석한 후 정책을 수립해야 하는 매우 기술적이고 전문적인 행정 분야이므로, 이 분야의 법률조항의 포괄위임 여부를 판단함에 있어서는 그와 같은 행정의 기술성과 전문성을 충분히 고려해야 한다.
게다가, 이 사건 재산권 제한조항처럼 ‘역사문화미관지구’ 내에서 허용될 수 있는 건축물의 층수나 용적률, 건폐율 등의 건축제한의 내용을 정하는 것은 해당 지구의 지정목적, 주민의 생활편익과 문화재의 보존가치와의 조화를 고려하여 급변하는 사회·경제 환경에 맞추어 달라져야 할 성질의 것이므로, 위와 같은 일련의 사항들을 고려하여 여러 가지 사회·경제적 변화 등에 즉응하여 규율하여야 할 필요성이 크며, 이에 따라 세부적인 사항은 국회가 제정하는 법률보다 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요가 크다.
‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 자체에서도 위임의 대강의 기준은 충분히 마련되어 있다.
이 사건 처분 근거조항에서 ‘미관을 유지하기 위하여 필요한 지구’를 ‘미관지구’로 정의하고, 그 위임을 받은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’ 제31조 제2항 제2호 나목에서 ‘문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지·관리하기 위하여 필요한 지구’를 ‘역사문화미관지구’로 지정한다고 하여 ‘역사문화미관지구’의 지정목적이 주로 문화재의 미관 향상과 보존가치의 증대에 있음을 명백히 하고 있고, 법 제76조 제3항에서는 제1항과 제2항에 따른 “건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다.”고 하고 있으므로, 이 지구 내 토지소유자들에게 부과될 재산권 제한이 ‘문화재의 미관을 해치거나 그 보존가치를 저해하는 이용방법을 제한’하는 성질의 것이 될 것임은 누구라도 충
분히 예상할 수 있다.
또한 우리 재판소는, 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 한 바 있으므로(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 , 판례집 7-1, 564, 572 참조), ‘역사문화미관지구’에 부과될 재산권 제한을 ‘조례’에 위임한 것 또한 문제될 것이 없다.
그런데 문화재나 문화적으로 보존가치가 큰 건축물은 주로 해당 지방자치단체의 지리적 범위 내에 있을 뿐만 아니라 ‘용도지구’란 것 자체가 일정한 행정단위구역 중 일부를 지정하여 지정목적에 합당한 재산권 제한을 부과하는 것이기에 지방자치단체 관할구역 내의 일부를 그 대상으로 할 것임이 명백한 이상, 지역특성에 맞게 다양한 규제가 이루어질 수 있도록 해당 지구에서의 재산권 제한 내용을 해당 지방자치단체에 포괄적으로 위임하는 것이 행정의 목적상 바람직하므로 위임의 필요성도 인정된다.
아울러 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항들과 관련조항들에 의해 이미 그 위임범위나 내용을 구체적으로 예상할 수도 있다.
따라서 이 사건 재산권 제한조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미
별지
[별지] 관련 법령
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
4.“도시관리계획”이라 함은 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 개발ㆍ정비
및 보전을 위하여 수립하는 토지이용ㆍ교통ㆍ환경ㆍ경관ㆍ안전ㆍ산업ㆍ정보통신ㆍ보건ㆍ후생ㆍ안보ㆍ문화 등에 관한 다음의 계획을 말한다.
가.용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획
나.개발제한구역ㆍ도시자연공원구역ㆍ시가화조정구역ㆍ수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
다.기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획
라. 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획
마.지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획
제76조(용도지역 및 용도지구 안에서의 건축물의 건축제한 등) ① 제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
② 생략
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한은 당해 용도지역 및 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다.
④ 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등을 변경하는 경우 변경 후의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등은 제1항 및 제2항의 규정에 적합하여야 한다.
⑤ 다음 각 호의 1의 경우의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 제1항 내지 제4항의 규정에 불구하고 각 호에서 정하는 바에 의한다.
1.제37조 제1항 제8호의 규정에 의한 취락지구 안에서는 취락지구의 지정목적 범위 안에서 대통령령으로 따로 정한다.
2.「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제2조 제5호 다목의 규정에 의한 농공단지 안에서는「산업입지 및 개발에 관한 법률」이 정하는 바에 의한다.
4.자연환경보전지역 중 「자연공원법」에 따른 공원구역ㆍ공원보호구역, 「수도법」에 따른 상수원보호구역, 「문화재보호법」에 따라 지정된 지정문화재 또는 천연기념물과 그 보호구역, 「해양생태계의 보전 및 관리에 관한 법률」에 의한 해양보호구역인 경우에는 각각
「자연공원법」·「수도법」 또는 「문화재보호법」 또는 「해양생태계의 보전 및 관리에 관한 법률」이 정하는 바에 의한다.
⑥ 보전관리지역 또는 생산관리지역에 대하여 농림부장관ㆍ환경부장관ㆍ해양수산부장관 또는 산림청장이 농지보전ㆍ자연환경보전ㆍ해양환경보전 또는 산림보전에 필요하다고 인정하는 경우「농지법」,「자연환경보전법」,「야생동ㆍ식물보호법」,「해양생태계의 보전 및 관리에 관한 법률」 또는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 의하여 건축물 그 밖에 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 할 수 있다. 이 경우 이 법에 의한 제한의 취지와 형평을 이루도록 하여야 한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19647호로 개정된 것) 제31조(용도지구의 지정) ② 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는법 제37조 제2항의 규정에 의하여 도시관리계획결정으로 경관지구ㆍ미관지구ㆍ고도지구ㆍ보존지구ㆍ시설보호지구ㆍ취락지구 및 개발진흥지구를 다음 각 호와 같이 세분하여 지정할 수 있다.
2. 미관지구
가.중심지미관지구 : 토지의 이용도가 높은 지역의 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구
나.역사문화미관지구 : 문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구
다.일반미관지구 : 중심지미관지구 및 역사문화미관지구 외의 지역으로서 미관을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 지구
제73조(미관지구 안에서의 건축제한) ① 미관지구 안에서는 그 지구의 위치ㆍ환경 그 밖의 특성에 따른 미관의 유지에 장애가 된다고 인정하여 도시계획조례가 정하는 건축물을 건축할 수 없다. 다만, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수가 지구의 지정목적에 위배되지 아니하는 범위 안에서 도시계획조례가 정하는 기준에 적합하다고 인정하여 당해 지방자치단체에 설치된 도시계획위원회의 심의를 거친 경우에는 그러하지 아니하다.
② 미관지구 안에서의 건축물의 높이 및 규모(건축물의 앞면길이에 대한 옆면길이 또는 높이의 비율을 포함한다), 부속건축물의 규모, 건축물ㆍ담장 및 대문의 형태ㆍ색채, 건축물의 바깥쪽으로 돌출하는 건축설비 그 밖의 유사한것의 형태ㆍ색채 또는 그 설치의 제한 및 금지 등에 관하여는 그 지구의 위치ㆍ환경 그 밖의 특성에 따른 미관의 유지에 필요한 범위 안에서 도시계획조례로
정한다.
제93조(기존의 건축물에 대한 특례) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 인하여 기존의 건축물이 제71조 내지 제92조의 규정에 의한 건폐율·용적률 및 높이 등의 규모기준에 부적합하게 된 경우에도 재축(「건축법」제2조 제1항 제9호의 규정에 의한 재축을 말한다)은 이를 할 수 있으며, 증축 또는 개축(「건축법」제2조 제1항 제9호의 규정에 의한 증축 또는 개축을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 증축 또는 개축하고자 하는 부분이 제71조 내지 제92조의 규정에 의한 건폐율·용적률 및 높이 등의 규모기준에 적합한 경우에는 이를 할 수 있다.
1. 법령 또는 도시계획조례의 제정·개정
2.도시관리계획의 결정·변경 또는 행정구역의 변경
3. 도시계획시설의 설치, 도시계획사업의 시행 또는 「도로법」에 의한 도로의 설치
② 기존의 건축물이 제1항 제1호 또는 제2호의 사유로 인하여 제71조 내지 제82조·제88조 및 제91조의 규정에 의한 건축제한 규정에 적합하지 아니하게 된 경우에도 당해 건축물의 기존용도가 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 확인되는 경우에는 종전의 용도로 계속 사용할 수 있다.
서울특별시 도시계획조례(2006. 11. 20. 서울특별시조례 제4449호로 개정된 것) 제45조(건축물의 높이) ① 영 제73조 제2항의 규정에 의하여 역사문화미관지구ㆍ조망가로미관지구 안에서 건축하는 건축물의 높이는 4층 이하로 한다.
② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로서 허가권자가 당해 건축위원회의 심의를 거쳐 미관상 지장이 없다고 인정하는 때에는 6층 이하로 완화하여 적용할 수 있다.
1.「건축법」제5조의2 규정을 적용하는 대지
2.너비 20미터 이상의 도로에 접한 역사문화미관지구 안에서 허가권자가 건축물의 형태, 색채 등의 외관을 지구지정 목적에 맞게 건축하여 도시의 미관을 현저히 향상시킬 것이라고 인정하는 때
3.대지가 미관도로변보다 현저하게 높거나 낮아서 제1항의 규정을 적용하기 어려운 때
③ 시장이 미관지구의 가로경관 조성을 위하여 건축물의 최고ㆍ최저 높이를 따로 정하여 지정ㆍ공고한 구역 안에서는 제1항의 규정에 불구하고 그 지정ㆍ공고한 높이기준에 적합하게 건축하여야 한다.
제54조(용도지역 안에서의 건폐율) ① 법 제77조 및 영 제84조 제1항에 따라 용도지역별 건폐율은 다음 각 호의 비율 이하로 한다.
6. 준주거지역：60퍼센트
제55조(용도지역 안에서의 용적률) ① 법 제78조 제1항ㆍ제2항 및 영 제85조 제1항에 따라 용도지역별 용적률은 다음 각 호의 비율 이하로 한다.
6. 준주거지역：400퍼센트
구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제20조(허가사항) 국가지정문화재에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 허가사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
1.명승ㆍ천연기념물로 지정 또는 가지정된 구역 또는 그 보호구역 안에서 동물ㆍ식물ㆍ광물을 포획ㆍ채취하거나 이를 그 구역 밖으로 반출하는 행위
3.국가지정문화재를 탁본 또는 영인하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 촬영을 하는 행위
4.국가지정문화재(보호물ㆍ보호구역과 천연기념물중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본ㆍ박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위
서울특별시 문화재보호조례(2005. 4. 14. 서울특별시조례 제4278호로 개정된 것) 제14조의2(건설공사시의 문화재보호)
①법 제74조 제2항의 규정에 의하여 행정기관이 건설공사의 시행이 문화재 보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 하는 지역의 범위는 다음 각 호와 같다.
1.국가지정문화재는보호구역경계(보호구역이 지정되지 아니한 경우에는 당해 문화재의 외곽경계를 말한다. 이하 같다)로부터 100미터 이내.
2.지정문화재 등은 보호구역경계로부터 50미터 이내. 다만, 지정문화재 중 일반 묘역, 일반 묘역 내 신도비와 보호구역 지정면적이 10,000제곱미터 이상인 지정문화재는 제외함.
②제1항 각 호에 해당하는 지역 안에서 건축행위에 대한 인·허가 등을 행하는 행정기관은 그 건설공사에 대한 인·허가 등을 하기 전에 다음 각 호 사항을 검토하여야 한다.
1. 건축하고자 하는 건축물의 높이가 별표1의 문화재주변 건축물 높이 기준에 적합한지 여부
2. 건축물 또는 시설물의 용도, 규모, 높이, 모양, 재질, 색상 등이 문화재와 조화되는지의 여부
3. 문화재 주변의 경관 및 조망의 훼손여부
4.시공 중 또는 완성 후 사용 중에 문화재의 보존에 영향을 미칠 수 있는 소음·진동 등을 유발하거나 오·폐수, 유해가스, 화학물질, 먼지 또는 열을 방출할 우려가 있는지의 여부
5.문화재의 보존에 영향을 미칠 수 있는 지하 50미터 이상의 굴착행위 수반 여부
6. 수계ㆍ수량 변경 또는 수질 오염 여부
7.고도경관 또는 역사ㆍ문화ㆍ자연환경 저해 여부
8. 매장문화재의 포장 여부
9. 기타 문화재 보존에 영향을 미칠 우려가 있는지의 여부
③ 행정기관은 제2항의 규정에 의하여 검토한 결과 당해 건설공사가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 국가지정문화재는 문화재청장과, 지정문화재 등은 시장과 협의를 거쳐 법 제20조 제4호의 규정에 의한 행위에 해당되는지를 판단하여야 한다.
1.별표1의 문화재주변 건축물높이기준을 초과하는 경우
2.제2항 제2호 내지 제9호의 검토 결과 문화재보존에 영향을 미칠 가능성이 높은 것으로 인정되는 경우
3. 보호구역 경계에 직접 접한 필지인 경우
④ 건설공사에 대한 인ㆍ허가를 행하는 행정기관은 제1항의 규정에 의한 지역의 범위를 초과하더라도 다음과 같은 사항이 발생할 가능성이 있는 경우에는 당해 건설공사가 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하고 문화재 보존에 영향을 미칠 것으로 인정되는 때에는 제3항의 규정을 준용하여 처리하여야 한다.
1. 수계ㆍ수량 변경 또는 수질 오염
2. 경관 또는 역사ㆍ문화ㆍ자연환경 저해
문화재보호조례 별표1 중 “4대문 안의 국가지정문화재 기타문화재” 부분 중 높이기준 : 보호구역 경계지표(보호구역이 지정되지 않은 문화재는 외곽경계)에서 높이 3.6m를 기준하여 앙각 27°선 이내
※ ‘앙각 27°선’이란 보호구역 경계지점에서 건축행위를 할 예정인 건축물까지의 거리와 건축물 높이가 2:1에 해당하는 선을 말한다.