검사의 기소유예처분 이후에 그 처분의 근거가 된 법률 해석에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 경우, 당해 기소유예처분의 효력 및 그로 인한 청구인의 기본권 침해 여부(적극)

청구인에 대한 서울중앙지방검찰청 2010년 형제40564호 기소유예처분 이후에 있은 헌법재판소의 위헌결정(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등)에 따라 공직선거법 제93조 제1항 및 관련조항에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 것은 소급하여 허용되지 않게 되었고, 헌법에 위배되어 허용되지 않는 법률 해석을 근거로 하여 범죄혐의가 인정됨을 전제로 이루어진 위 기소유예처분 또한 위헌임을 면할 수 없게 되었음에도 불구하고 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정된다.

헌법 제10조, 제1조 제1항

헌법재판소법 제47조 제2항

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포

함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략)

②～③ 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략)

②～③ 생략

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～4. 생략

5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자

6.～8. 생략

③～④ 생략

헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등, 판례집 23-2하, 739

헌재 2010. 7. 29. 2009헌마205 , 판례집 22-2상, 456

청 구 인손○용국선대리인 변호사 서형석

피청구인서울중앙지방검찰청 검사

서울중앙지방검찰청 2010년 형제40564호 공직선거법위반 피의사건에서 피

청구인이 2010. 7. 13. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 피청구인은 2010. 7. 13. 청구인에 대하여 서울중앙지방검찰청 2010년 형제40564호로 공직선거법위반 혐의가 인정되지만 정상에 참작할 만한 사유가 있다는 이유로 기소유예처분(다음부터 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였고, 피의사실의 요지는 다음과 같다.

「청구인은 2009. 12. 10.부터 2010. 3. 27.까지 인터넷 블로그 및 인터넷 사이트에 ‘원희룡 서울시장 출마선언’, ‘원다만씨 이야기’ 등의 제목 하에 2010. 6. 2. 지방선거에서 원희룡이 서울시장이 되어야 한다는 내용 및 오세훈 서울시장과 서울시장 출마를 선언한 나경원, 이계안, 한명숙 등에 대해 비판하는 내용의 글 19회, 댓글 12회를 게시하여 공직선거법 제93조를 위반하였다.」

(2) 이에 청구인은 공직선거법 제93조가 헌법에 위반되므로 이 사건 기소유예처분도 헌법에 위반된다고 주장하며, 2010. 9. 30. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었는지 여부이며, 처분의 근거가 된 법률조항은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분과 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘기타 이와 유사한 것’ 또는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(다음부터 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이고, 그 내용은 별지와 같다.

2. 청구인의 주장요지

청구인은 이미 2010. 3. 19. 공직선거법 제93조 위반 혐의로 경찰에서 조사를 받는 도중 공직선거법 제93조가 헌법이 보장하는 선거에 관한 권리 및 언론·

출판의 자유를 침해한다는 등의 이유로 그 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 제기하였고( 2010헌마173 ), 이 사건 기소유예처분은 공직선거법 제93조 위반을 이유로 한 것이다. 공직선거법 제93조에 대한 위헌 또는 헌법불합치 결정이 나올 경우, 검찰에서 직권으로 이 사건 기소유예 처분을 취소하지 않는 한 별도의 권리구제 수단이 없으므로, 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하는 것으로서 취소되어야 한다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항들에 대한 헌법재판소의 위헌결정[헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 , 2010헌바88 , 2010헌마173 ㆍ191(병합), 공보 183, 159] 및 그 효력

(1)헌법재판소는, 이 사건 법률조항들에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석한다면 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 판단하여 이 사건 기소유예처분일 이후인 2011. 12. 29. 위 조항들에 대하여 위헌결정을 하였다[헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 , 2010헌바88 , 2010헌마173 ㆍ191(병합), 공보 183, 159].

(2) 원칙적으로 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하지만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제2항). 이 사건 법률조항들은 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 형벌에 관한 법률조항에 해당한다.

그러므로 이 사건 법률조항들에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 것은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 헌법재판소가 2011. 12. 29. 선고한 2007헌마1001 , 2010헌바88 , 2010헌마173 ㆍ191(병합) 결정에 따라 소급하여 허용되지 아니한다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌마205 , 판례집 22-2상, 456 참조).

나. 이 사건 기소유예처분의 효력

결국 이 사건 기소유예처분 이후에 있은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 이 사건 법률조항들에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 것은 소급하여 허용되지 않게 되었고, 이와 같이 헌법에 위배되어 허용되지 않는 법률 해석을 근거로 하여 범죄혐의가 인정됨을 전제로 이루어진 처분 또한 위헌임을 면할 수 없게 되었다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도 불구하고 그 혐의가 인정됨을 전제로 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정된다.

4. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 송두환 박한철 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원

[별지] 심판대상 법률조항

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것)

제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략)

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다, 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략)

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)

제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

5.제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자