혐의사실에 적용할 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음에도 불구하고 이에 대하여 한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정한 사례

헌법재판소는 이 사건 기소유예처분 이전에 혐의사실에 적용할 법률조항에 대하여 위헌 결정을 하였는바, 위 조항은 형벌에 관한 법률조항에 해당하므로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 효력을 상실한 법률조항을 적용하여 이루어진 것으로서 법리오해의 잘못이 있는 처분에 해당한다.

헌법 제10조, 제11조 제1항

구 약사법 (2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항

약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항

헌재 2011. 12. 29. 2011헌가28 , 공보 183, 54

청 구 인주식회사 ○○대표이사 윤○태, 전○갑대리인 변호사 박정일

피청구인창원지방검찰청 검사

창원지방검찰청 2012년 형제10769호 약사법위반 피의사건에서 피청구인이 2012. 8. 7. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

1. 사건의 개요 및 심판 대상

가. 사건의 개요

(1)피청구인은 2012. 8. 7. 청구인에 대하여 창원지방검찰청 2012형제10769호로 약사법위반 혐의가 인정되지만 정상에 참작할 만한 사유가 있다는 이유로 기소유예처분(다음부터 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였고, 피의사실의 요지는 다음과 같다.

｢청구인은 그 직원인 송○일이, 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없음에도, 2010년 8월경 창원시에 있는 ○○의원의 간호사 김○정에게 의약품을 판매하여 약사법 제97조, 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항을 위반하였다.｣

(2)이에 청구인은 위 처분에 적용된 약사법 조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었으므로, 이 사건 기소유예처분은 헌법에서 보장하는 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 2012. 10. 17. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었는지 여부이며, 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 법률조항은 다음과 같다.

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되고 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘구 약사법’이라고만 한다) 제97조(양벌규정) ① 법인의 대표자, 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제93조부터 제96조까지의 규정을 위반하면 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다.

약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정된 것) 제93조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

7. 제44조 제1항을 위반한 자

제44조(의약품 판매)① 약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제47조, 제48조 및 제50조에서도 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품의 품목허가를 받은 자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법에 따라 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 판 단

가.구 약사법 제97조에 대한 헌법재판소의 위헌결정 및 그 효력

(1)헌법재판소는 구 약사법 제97조 제1항 중 “법인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제93조 제1항 제7호의 규정을 위반하면 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라는 부분에 대하여 위헌 결정을 하였다. 그 이유의 요지는, 위 조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 법인에 대한 처벌요건으로 규정하지 아니하고, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 결국 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 법인이 그 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 법인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다는 것이다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌가28 , 공보 183, 54 참조).

(2)원칙적으로 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하지만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제2항). 구 약사법 제97조는 종업원 등의 약품판매행위를 이유로 법인에게 해당조문의 벌금형을 과하는 것을 그 내용으로 하고 있고, 벌금형은 형법 제41조 제6호에 규정된 형의 종류에 해당하므로 형벌에 관한 법률조항에 해당한다. 그러므로 구 약사법 제97조는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 헌법재판소가 2011. 12. 29. 선고한위 결정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.

나. 이 사건 기소유예처분의 효력

결국, 이 사건 기소유예처분은 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실한 구 약사법 제97조를 적용 근거로 하여 범죄혐의가 인정됨을 전제로 이루어진 것으로서, 범죄를 구성하지 않게 된 행위에 대하여 혐의를 인정한 처분에 해당하므로 위헌임을 면할 수 없다. 따라서 이 사건 기소유예처분이 효력을 지속함으로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정된다.

3. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종(해외출장으로 서명날인 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호