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판시사항
1.원칙적으로 3년 이상 혼인 중인 부부만이 친양자 입양을 할 수 있도록 규정하여 독신자는 친양자 입양을 할 수 없도록 한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 독신자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
2.심판대상조항이 독신자가 가족생활을 스스로 결정하고 형성할수 있는 자유(이하 ‘가족생활의 자유’라 한다)를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1.심판대상조항은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 하여 양자의 복리를 증진시키기 위해, 친양자의 양친을 기혼자로 한정하였다. 독신자 가정은 기혼자 가정과 달리 기본적으로 양부 또는 양모 혼자서 양육을 담당해야 하며, 독신자를 친양자의 양친으로 하면 처음부터 편친가정을 이루게 하고 사실상 혼인 외의 자를 만드는 결과가 발생하므로, 독신자 가정은 기혼자 가정에 비하여 양자의 양육에 있어 불리할 가능성이 높다. 나아가 독신자가 친양자를 입양하게 되면 그 친양자는 아버지 또는 어머니가 없는 자녀로 가족관계등록부에 공시되어, 친양자의 친생자로서의 공시가 사실상 의미를 잃게 될 수 있다. 한편, 입양특례법에서는 독신자도 일정한 요건을 갖추면 양친이 될 수 있도록 규정하고 있으나, 입양의 대상, 요건, 절차 등에서 민법상의 친양자 입양과 다른 점이 있으므로, 입양특례법과 달리 민법에서 독신자의 친양자 입양을 허용하지 않는 것에는 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 독신자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
2.심판대상조항은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 하여 양자의 복리를 증진하는 것을 목적으로 한다. 독신자 가정은 기혼자 가정에 비하여 양자의 양육에 있어 불리할 가능성이 높으므로, 독신자를 친양자의 양친에서 제외하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 아울러 성년의 독신자는 비록 친양자 입양을 할 수는 없지만 일반입양에 의하여 가족을 형성할 수 있고, 민법 제781조에 따라 법원의 허가를 얻어 양자의 성·본을 양친의 것과 동일하게 변경할 수 있을 뿐만 아니라, 일반입양 사실은 가족관계증명서만으로는 외부에 드러나지 않는다. 비록 일반입양의 경우 양자의 입양 전 친족관계가 유지되지만, 일반입양을 통해서도 양자가 가족구성원으로서 동질감과 소속감을 느낄 수 있는 가정환경의 외관을 조성하는 것이 가능하다. 심판대상조항으로 인하여 양자가 혼인관계를 바탕으로 한 안정된 가정에 입양되어 더 나은 양육조건에서 성장할 수 있게 되므로 양자의 복리가 증진되는 반면, 독신자는 친양자 입양을 할 수 없게 되어 가족생활의 자유가 다소 제한되지만 여전히 일반입양은 할 수 있으므로 제한되는 사익이 위 공익보다 결코 크다고 할 수 없다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 독신자의 가족생활의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
기혼자 중 친양자의 양친에 적합하지 아니한 사람이 있을 수 있듯이, 독신자 중에서도 양자의 복리에 도움을 주는 양육환경을 제공할 수 있는 사람이 있을 수 있으며, 친양자 입양 당시의 혼인관계는 입양 후 이혼 등으로 인하여 변경될 수 있으므로, 친양자 입양 당시 기혼이라는 점이 양자의 복리증진에 적합한 양육환경을 절대적으로 담보해 주는 것은 아니다. 현행 친양자제도는 아동의 복리를 확보할 수 있도록 법원의 허가 절차를 두고 있으므로, 독신자가 친양자 입양을 신청하더라도 법원이 여러 가지 사정을 고려하여 친양자 입양의 허가 여부를 결정할 수 있다. 편친가정에 대한 사회적 편견은 타파되어야 할 대상인바, 이를 이
유로 독신자의 친양자 입양을 봉쇄하는 것은 오히려 이러한 사회적 편견을 강화시키는 것이어서 타당하지 않다. 가족관계등록부에 아버지 또는 어머니만 기재하는 것 또한 친생자 관계를 공시하는 방법이므로, 독신자에게 친양자 입양을 허용한다고 하여 가족관계등록부에 입양사실이 공시되는 것은 아니다. 입양특례법상의 입양과 민법상의 친양자 입양은 법원이 양친이 될 사람의 입양 동기와 양육능력 등을 고려하여 허가 여부를 결정한다는 점에서 동일하므로, 민법상의 친양자 입양에서만 독신자를 양친에서 제외하여야 할 만큼 입양특례법과 민법 사이에 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 이러한 사정을 종합하면 독신자라는 이유만으로 친양자 입양을 원천적으로 봉쇄하는 것은 양자의 복리실현에 적절한 수단이라고 볼 수 없다.
독신자가 일반입양을 할 수 있다 하더라도, 친양자 입양이 일반입양보다 양자와 양친 사이에 보다 견고하고 안정된 친자관계를 발생시킬 수 있고, 일반입양의 경우 양자의 성과 본의 변경이 이루어지지 않을 수 있으며, 일반입양이 친양자 입양보다 가족관계등록법상의 증명서를 통해 외부에 드러날 가능성이 더 크므로, 입양가정에 완전히 동화되어 양친과 양자 사이에 친부모, 자녀와 다름없는 관계가 형성될 수 있는 최상의 양육환경을 만들어 주고자 하는 독신자에게, 일반입양이 친양자 입양을 대신할 수 있다고 할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 독신자의 평등권 및 가족생활의 자유를 침해한다.
심판대상조문
구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.
1. 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2.∼4. 생략
② 생략
참조조문
구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.
1. 생략
2. 친양자로 될 자가 15세 미만일 것
3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것
② 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친(養親)의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.
민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제908조의3(친양자 입양의 효력) ① 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.
② 친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2 제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.
당사자
제청법원서울가정법원
제청신청인유○영대리인 법무법인 태영담당변호사 정은숙
당해사건서울가정법원 2010느단9938 친양자입양신청
주문
구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호
로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
미혼 여성으로 의사인 제청신청인은 가족처럼 가깝게 지내던 박○식이 2005년 사망하자, 그의 처인 유○동과 자녀인 박○이, 유○엽(성을 변경하고 개명하기 전의이름은 박○진)에게 생활비를 지급하는 등 그 자녀들의양육에 적극적으로 참여하며 가족 같은 관계를 유지하였다. 제청신청인은 유○동 및 그 자녀들과 상의하여 자녀들의 복리를 위해서 제청신청인이 자녀들을양육하는 것이 바람직하다고 결정하고 박○이와 유○엽에대하여 친양자 입양 청구를 하였다. 그러나 제청신청인이 미혼이라는 이유로 2009. 11. 13. 그 청구가 각하되었다(서울가정법원 2009느단9821).
제청신청인은 다시 2010. 11. 11. 유○엽(1995. 12. 23.생)에 대하여 친양자 입양 청구를 하고(서울가정법원 2010느단9938), 그 사건 계속 중 구 민법 제908조의2 제1항 제1호가 독신자는 친양자 입양을 할 수 없도록 규정하여 독신자의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2010. 12. 31. 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제청법원은 이 신청을 받아들여 2011. 12. 5. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다(서울가정법원 2010즈기1832).
나. 심판의 대상 및 관련조항
이 사건 심판의 대상은 구 민법(2005. 3. 31. 법률제7427호로 개정되고,2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.
1.3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 하려는 자는 다음 각호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.
1.생략
2.친양자로 될 자가 15세 미만일 것
3.친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
4.제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것
② 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친(養親)의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.
제908조의3(친양자 입양의 효력) ① 친양자는 부부의 혼인 중출생자로 본다.
②친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2 제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.
2. 법원의 위헌심판제청 이유
심판대상조항은 혼인 중인 부부만이 공동으로 친양자 입양을 할 수 있도록 함으로써, 미혼, 이혼 또는 사별 등으로 인해 배우자가 없는 독신자를 차별한다. 18세 미만의 요보호아동에 대한 입양에 관하여 규정하고 있는 입양특례법에 따르면, 독신자도 법원의 허가를 받아 요보호아동을 입양할 수 있고, 입양된 요보호아동은 민법상 친양자와 동일한 지위를 가지는데, 민법상 친양자 입양의 요건을 입양특례법상의 요건과 달리 규정해야 할 합리적인 이유가 없다. 친양자 입양은 당사자의 협의만으로 가능한 것이 아니고 법원의 허가를 받아야 하는데 친양자 입양을 할 사람이 독신자라서 아동의 복리 측면에 문제가 있다면 법원이 친양자 입양을 허가하지 않을 수 있으므로, 독신이라는 이유만으로 친양자 입양의 가능성을 원천적으로 봉쇄하는 것은 독신자를 합리적 이유 없이 차별하는 것이다.
독신자가 입양 여부 등에 관해 스스로 선택할 수 있는 권리는 인간답게 살 권리와 행복추구권의 내용으로 보장되어야 할 것인데, 심판대상조항은 경제적, 사회적, 정서적으로 양부모가 될 자격과 의지를 갖추었음에도 독신이라는 이유만으로 친양자 입양을 할 수 없도록 하여 독신자의 행복추구권을 침해한다.
3. 판 단
가. 친양자제도 개관
(1) 양자제도의 추세
양자제도의 최고이념은 자녀의 복리실현으로, 우리나라를 포함하여 세계 각국의 양자 관련 법률은 종래의 가(家) 본위 또는 친(親) 본위로부터 자(子) 본위로 바뀌어 왔다. 양자제도의 최우선 목표는 친생부모가 자녀의 양육과 감호를 해 줄 수 없는 아이들을 위하여 영속적으로 안정된 가정을 제공하는 것이다. 이를 실현하기 위해 양자제도는 성립과 관련하여서는 계약형에서 허가형으로, 효과와 관련하여서는 불완전양자제도에서 완전양자제도로 변화하고 있다.
기존 계약형 양자제도와 달리 허가형 양자제도에서는 국가기관의 허가에 의하여 양자가 되므로, 국가가 양자의 복리를 위하여 입양에 개입하게 된다. 또한 완전양자제도에서는 양자는 친생부모 및 그 혈족과의 친족관계가 소멸되고 양친의 친생자와 똑같이 취급되므로, 기존의 불완전양자제도에서보다 입양가족의 구성원으로 완전히 편입, 동화되는 것이 쉬워진다.
(2) 민법상 친양자제도의 연혁 및 입법배경
우리나라에도 민법이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되면서 양자의 복리실현을 최적화하기 위해 허가형 완전양자제도인 친양자제도가 도입되었다. 친양자제도 신설 이전에 시행되던 기존의 양자(다음부터 ‘일반양자’라 한다)제도에 의하면, 양자는 호적에 양자로 표시되고 입양된 뒤에도 호적에 친생부모의 성명이 기재될 뿐만 아니라 친생의 부 또는 모의 성과 본을 그대로 따랐다. 이로 인해 입양당사자들은 양자의 신분을 공시하는 기존의 입양제도를 기피하는 것이 보통이었고, 입양사실을 숨기거나 양자가 친생자처럼 취급되기를 원하여 입양신고가 아니라 양친이 양자를 친생자로 낳은 것처럼 가장하여 친생자출생신고의 방법을 취하는 경우가 많았다. 대법원은 이러한 현실을 고려하여 이 경우의 친생자출생신고에 대해 입양의 실질적 요건이 구비되어 있는 경우에는 입양의 효력을 인정하였다. 이처럼 법률에 정해진 입양제도를 이용하지 않고 비밀입양의 풍토가 뿌리내리면서 탈법적·불법적 입양이 이루어짐에 따라, 입양아동의 복리실현이 어렵게 되고 입양제도가 제대로 이용되지 못하는 폐해가
있었다.
이러한 기존의 입양현실을 극복하기 위해, 입양 시 법원의 허가를 받도록 하고 양친과 양자를 친생자 관계로 보도록 함으로써 양자의 복리를 증진하며, 나아가 친부모 또는 제3자의 부당한 간섭을 배제하고 입양사실을 비밀로 하여 양자를 친자로 양육하고자 하는 양친의 요구를 만족시켜 줌으로써 사회적으로 입양을 더욱 활성화할 수 있도록 친양자제도가 도입되었다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87 , 판례집 24-1하, 364, 368-369 참조).
(3) 친양자 입양의 요건과 효과
친양자 입양이 성립하기 위해서는 ① 양친이 될 사람은 원칙적으로 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동입양하여야 하고(민법 제908조의2 제1항 제1호), ② 양자가 될 사람은 15세 미만이어야 하며(동항 제2호), ③ 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는, 친생부모가 친양자 입양에 동의하여야 하고(동항 제3호), ④ 민법 제869조에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있어야 한다(동항 제4호). 다만 2012. 2. 10. 민법 개정으로 위 친양자 입양의 요건 중, 양자의 연령 요건이 19세 미만으로, 그리고 입양승낙 요건 또한 양자가 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 직접 입양승낙을 하여야 하고, 양자가 13세 미만인 경우에만 법정대리인이 양자를 갈음하여 입양승낙을 하는 것으로 바뀌는 등 그 내용이 일부 변경되었다.
친양자제도는 양자와 친생자 사이에 존재할 수 있는 모든 종류의 차별을 없애고 양자에게 친생자와 같은 양육환경을 만들어 주는 데 근본적인 목적이 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87 , 판례집 24-1하, 364, 369). 따라서 친양자 입양이 확정되면, 친양자는 양부모의 가정에서 출생한 자와 같이 부부의 혼인 중 출생자의 지위를 취득한다(민법 제908조의3 제1항). 친양자는 가족관계등록부에도 양친의 친생자로 기재되고 양친의 성과 본을 따르므로(민법 제781조), 외부에 양자라는 사실이 공시되지 않는다. 또한 입양 전의 친족관계는 종료하는 것이 원칙이므로(민법 제908조의3 제2항), 친양자와 친생부모 및 그 친족 사이에서는 더 이상 부양ㆍ상속 등의 법률관계가 발생하지 않는다.
나. 입양특례법상의 입양제도
입양특례법상의 입양대상인 요보호아동이란, ① 보호자로부터 이탈된 사람으로서 특별시장·광역시장·도지사 및 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시·도지사 등’이라 한다)이 부양의무자를 확인할 수 없어 보장시설에 보호 의뢰한 사람, ② 부모, 다른 직계존속 또는 후견인이 입양에 동의하여 보장시설 또는 입양기관에 보호 의뢰한 사람, ③ 법원에 의하여 친권상실의 선고를 받은 사람의 자녀로서 시·도지사 등이 보장시설에 보호 의뢰한 사람, ④ 그 밖에 부양의무자를 알 수 없는 경우로서 시·도지사 등이 보장시설에 보호 의뢰한 사람 중 어느 하나에 해당하는 18세 미만의 사람을 의미한다(입양특례법 제2조, 제9조).
한편, 양친이 될 사람은 원칙적으로 25세 이상이고 양자될 사람과 연령차이가 60세 미만인 사람으로서, ① 양자를 부양하기에 충분한 재산이 있고, ② 양자에 대하여 종교의 자유를 인정하고 사회의 구성원으로서 그에 상응하는 양육과 교육을 할 수 있으며, ③ 아동학대·가정폭력·성폭력·마약 등의 범죄나 알코올 등 약물중독의 경력이 없어야 한다. 이에 더하여 양친이 되려는 사람은 입양 성립 전에 입양기관으로부터 입양과 관련한 소정의 교육을 받아야 한다(입양특례법 제10조, 동법 시행규칙 제4조, 제5조). 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는 친생부모의 동의가 있어야 하며, 13세 이상의 아동을 입양하고자 할 때에는 입양될 아동의 동의도 받아야 한다(입양특례법 제12조).
입양을 하려는 사람이 입양 청구를 하면, 가정법원은 입양특례법상의 입양에 필요한 모든 요건들이 갖추어져 있는지 심리하며, 친양자로 될 자의 복리를 위해 양친의 입양 동기, 양육능력 등 여러 가지 사정을 고려하여 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 허가를 하지 아니할 수 있다(입양특례법 제11조). 입양특례법에 따라 입양된 아동은 민법상 친양자와 동일한 지위를 가진다(입양특례법 제14조).
다. 이 사건의 쟁점
심판대상조항에 따르면 기혼자는 원칙적으로 혼인기간이 3년 이상이면 나머지 친양자 요건을 구비하여 가정법원에 친양자 입양청구를 할 수 있고 친양자 입양이 적당한지 여부에 대하여 법원의 심리를 받게 된다. 그러나 독신자는 다른 친양자 요건을 구비하여 가정법원에 친양자 입양 청구를 하더라도 친양자 입양이 적당한지 여부에 대한 심리를 받지 못한 채 독신이라는 이유만으로 청구가 각하된다. 따라서 심판대상조항은 독신자를 기혼자에 비해 차별취급하
고 있다 할 것이므로, 청구인과 같은 독신자의 평등권을 침해하는지 문제된다.
한편, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장한다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89 등, 판례집 23-1상,108, 117). 친양자 입양의 경우에도 친양자로 될 사람이 그의 의사에 따라 스스로 입양의 대상이 될 것인지 여부를 결정할 수 있는 자유가 보장되므로, 친양자로 될 사람은 자신의 양육에 보다 적합한 가정환경에서 양육받을 것을 선택할 권리를 가진다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87 , 판례집 24-1하, 364, 370 참조). 친양자 입양을 하려는 사람도 친양자 입양 여부에 대한 의사결정의 주체이자 친양자 입양으로 새롭게 형성될 가족의 구성원이므로 친양자가 될 사람과 마찬가지로 그의 의사에 따라 친양자 입양을 할지 여부를 결정할 수 있는 자유를 갖고, 양자의 양육에 보다 적합한 가정환경에서 양자를 양육할 것을 선택할 권리를 가진다. 그런데 심판대상조항은 독신자의 친양자 입양을 봉쇄하여 독신자가 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유(다음부터 ‘가족생활의 자유’라 한다)를 제한하고 있으므로, 청구인의 가족생활의 자유를 침해하는지 여부도 문제된다.
다만, 친양자를 입양하고자 하는 독신자의 평등권과 가족생활의 자유의 침해 여부를 판단함에 있어서는 친양자로 입양되는 사람의 권익을 반드시 고려하여야 한다. 친양자 입양을 원하는 독신자와 친양자로 입양되는 15세 미만의 미성년자의 권리관계나 이해관계는 일치되는 경우도 있으나 상반되는 경우도 있다. 독신자의 기본권을 확보하기 위하여 친양자로 입양되는 자녀의 기본권이나 권익이 침해되어서는 안 된다.
라.재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 합헌의견
(1) 평등권 침해 여부
심판대상조항은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 함으로써 양자의 복리를 증진시키기 위해, 친양자의 양친을 기혼자로 한정하였다. 혼인관계를 바탕으로 부와 모가 함께 양육을 담당하는 기혼자 가정에 비하여, 독신자 가정은 기본적으로 양부 또는 양모 혼자서 양육을 담당해야 한다. 실제로 양자를 양육함에 있어 조부모, 외조부모 등 친족의 도움을 받는다 하더라도 독신자 가정은 여전히 조부모 또는 외조부모 등 한 쪽 친족의 도움만 받을 수 있게 되므로, 확률적으로 볼 때 독신자 가정이 기혼자 가정보다 양육에 있어 불리할 가능성이 높다.
독신자를 친양자의 양친으로 하면 처음부터 편친가정이 이루어지고 사실상
혼인 외의 자를 만드는 결과가발생한다.친양자제도는부모가 되고자 하는 사람보다는 양자의 복리를 증진하기 위해 도입된 제도이다. 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다고 선언하고 있다. 그런데 청구인과 같은 미혼 여성이 친양자를 입양하게 되면 그 친양자는 아버지가 없는 자녀로 가족관계등록부에 공시되어 양자에게 친생자와 같은 양육환경을 만들어주려는 친양자제도의 근본 목적이 출발부터 어긋나게 된다. 만약 미혼 남성이 친양자를 입양하면 그 자녀는 어머니 없는 사람으로 공시된다.
친양자제도의 주된 기능의 하나가 가족관계등록부에 양자가 아닌 친생자로 공시하고 친생부모와의 친족관계도 단절시켜 양자에게 친생자와 동일한 법적 환경을 만들어 주는 데 있다. 그런데 미혼 남성이나 여성이 친생자를 입양할 수 있게 되면 가족관계등록부의 친생자 공시 기능은 사실상 의미를 잃게 될 수 있다. 이 공시기능이 의미를 잃게 되면 친양자로 입양되는 자녀의 입장에서는 일반양자에 비하여 현저히 우월한 법적 환경이 없어지는 셈이다. 친생부모와의 친족관계가 단절된다는 것은 친양자로 입양되는 자녀의 입장에서는 반드시 일반양자에 비해 유리한 법적 환경이라고 단정할 수 없다. 따라서 친양자의 양친을 기혼자로 한정하고 있는 심판대상조항은 양자에게 보다 나은 양육환경을 제공하여 양자의 복리를 보다 확실하게 도모하기 위한 것으로 독신자를 기혼자에 비하여 차별취급하는 것에는 합리적인 이유가 있다고 인정된다.
독신자에게도 우리의 친양자와 유사한 완전입양을 허용하고 있는 외국의 사례가 많이 있는 것은 사실이다. 그러나 이러한 나라의 경우에는 우리나라와 같이 정밀하고 체계적으로 가족관계를 등록하고 공시하는 제도를 갖추고 있지 않기 때문에, 이러한 외국의 사례를 들어 심판대상조항의 위헌 여부를 논증할 수는 없다.
현실적인 측면에서 보더라도, 편친 가정에 대한 사회적 편견 내지 불안감 때문에 독신자 가정에서 양육되는 자녀는 성장 과정에서 사회적으로 어려움을 겪게 될 가능성이 높으며 이로 인해 양육에 부정적인 영향이 미칠 수 있다. 기혼자 가정은 이러한 사회적 편견에서 벗어나 있고 부모가 모두 존재하여 양자에게 보다 균형감 있는 가정환경을 제공해 준다는 점에서 양자 복리의 증진에 보다 유리함은 부인할 수 없다.
보호자가 없거나 보호자로부터 이탈되어 보장시설 또는 입양기관에 보호 의뢰된 요보호아동으로서 건강하게 자랄 수 있는 환경을 마련해 주어야 할 필요성이 절실한 아동이다. 또한 양친이 되려는 사람은 양자를 부양하기에 충분한 재산이 있고, 양자에 대하여 종교의 자유를 인정하고 사회의 구성원으로서 그에 상응하는 양육과 교육을 할 수 있으며, 아동학대·가정폭력·성폭력·마약 등의 범죄나 알코올 등 약물중독의 경력이 없어야 하고, 입양 성립 전에 입양기관 등으로부터 소정의 교육을 받아야 한다. 나아가 입양 청구 시에는 양친의 자격을 구비하였다는 서류로 범죄경력 조회 회신서, 양친 가정조사서 및 양친교육 이수증명서를 법원에 제출하여야 하는 등 입양특례법상의 입양은 민법상 친양자 제도와 내용과 절차 면에서 다른 점이 있다. 따라서 구체적 규율 내용이 다른 민법에서 입양특례법과 달리 독신자를 친양자의 양친에서 제외하였다 하여, 이를 두고 합리적 이유 없는 불평등이라고 할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 독신자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 가족생활의 자유 침해 여부
양자제도의 최고이념은 자의 복리로서, 무엇보다도 친생부모로부터 양육과 감호를 제공받을 수 없는 아이들을 위하여 영속적으로 안정된 가정을 제공한다는 데 양자제도의 목적이 있다. 친양자제도 역시 양자에게 친생자와 같은 양육환경을 만들어 주는 데 근본적인 목적이 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87 , 판례집 24-1하, 364, 369 참조). 심판대상조항이 기혼자만 친양자 입양을 할 수 있도록 한 것은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 하여 양자의 복리를 증진하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다.
한편, 이미 위에서 본 것처럼 독신자 가정은 기혼자 가정에 비하여 양자의 양육에 있어 불리할 가능성이 높다. 또한 독신자를 양친으로 하면 처음부터 편친가정을 이루게 하고 사실상 혼인 외 자를 만드는 결과가 발생하므로, 편친가정에 대한 사회적 편견 내지 불안감으로 인하여 양자의 양육에 부정적인 영향이 미칠 수 있다. 이처럼 친양자의 양친을 기혼자로 한정하면 양자가 사회적 편견으로부터 벗어나 더 나은 양육환경에서 성장할 수 있게 되므로 양자의 복리가 증진될 가능성이 높아진다. 따라서 독신자를 친양자의 양친에서 제외하는 것은 친양자제도의 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
아울러 성년이라면 혼인 여부와 상관없이 일반입양을 할 수 있으므로(민법 제866조), 독신자는 비록 친양자 입양을 할 수는 없지만 일반입양에 의하여 가
족을 형성할 수 있다. 일반양자는 친양자와 달리 기존의 성과 본을 그대로 사용하지만, 자의 복리를 위하여 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 얻어 자의 성·본을 변경할 수 있으므로(제781조 제6항), 일반입양을 한 양친이 양자의 성·본을 양친의 것과 동일하게 변경할 수 있다. 또 가족관계등록법에 따르면 일반입양의 경우에도 가족관계증명서에 양부모만이 부모로 기재되고 양부모의 자녀란에는 친생자와 양자가 구별없이 모두 자녀로 기재되므로 가족관계증명서만으로 입양사실을 쉽게 판별할 수 없다.
비록 일반입양의 경우 양자의 입양 전 친족관계가 여전히 유지되지만, 위와 같이 성·본 변경 등을 통해 양자가 가족구성원으로서 동질감과 소속감을 느낄 수 있는 가정환경의 외관을 조성하는 것이 가능하게 되었다. 그렇다면 독신자로서는 친양자제도는 이용할 수 없지만 일반양자제도를 통해서 충분히 친양자제도와 본질적으로 다르지 않은 가족을 구성할 수 있으므로, 심판대상조항이 독신자의 가족생활의 자유를 지나치게 제한한다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 요건도 충족한다.
법익의 균형성 측면을 보더라도, 심판대상조항이 친양자의 양친을 기혼자로 한정함으로써 양자는 혼인관계를 바탕으로 한 안정된 가정에 입양되어 더 나은 양육조건하에서 성장할 수 있게 되므로 결국 양자의 복리가 증진된다. 친양자제도의 근본 목적이 양자의 복리 증진이라는 점을 고려하면 이로 인하여 얻을 수 있는 공익은 상당하다. 이에 반하여 독신자가 받게 되는 불이익은 친양자 입양을 하지 못하여 양자와의 사이에 친생자와 같은 관계를 형성하지 못하게 되는 것이다. 그러나 독신자가 일반입양을 통해 자를 입양하여 가정을 형성하는 것이 여전히 가능하다는 점을 고려하면, 심판대상조항으로 인하여 독신자가 친양자 입양을 할 수 없게 되어 가족생활의 자유가 다소 제한된다 하더라도, 심판대상조항에 의하여 제한되는 사익이 위와 같은 공익보다 결코 크다고 할 수 없다. 따라서 독신자에 대한 이와 같은 기본권 제한과 그로 인한 공익의 달성 사이에는 합리적인 비례관계가 유지된다고 보이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건 또한 충족한다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 독신자의 가족생활의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
마.재판관이정미,재판관김이수,재판관이진성, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
우리는 심판대상조항이 독신자의 평등권 및 가족생활의 자유를 침해하여 헌
법에 위반된다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
(1) 평등권 침해 여부
(가) 심사기준과 입법목적의 정당성
현대 양자제도의 최고이념은 자녀의 복리실현이고, 양자제도의 목적은 무엇보다도 친생부모로부터 양육과 감호를 제공받을 수 없는 아이들을 위하여 영속적으로 안정된 가정을 제공하는 것이어야 한다. 친양자제도 또한 양자에게 친생자와 같은 양육환경을 만들어 주는 데 근본적인 목적이 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87 , 판례집 24-1하, 364, 369 참조). 심판대상조항이 기혼자만 친양자 입양을 할 수 있도록 한 것은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 하여 양자의 복리를 증진하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성을 일단 수긍할 수 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 심판대상조항이 편친가정에 대한 사회적 편견에 기초한 것이라면 그 입법목적의 정당성조차 긍정할 수 없다.
(나) 차별취급의 적합성
1) 독신자에는 미혼자, 이혼한 사람, 배우자와 사별한 사람 등 다양한 유형의 배우자 없는 사람들이 포함된다. 독신자 중에서도 양육경험이 있는 사람, 양육경험은 없지만 경제적·사회적·정서적으로 안정된 사람 등은 양자에게 휼륭한 양육환경을 제공해 주는 것이 가능하다. 비록 독신자 가정은 양육을 담당하는 부모의 수가 적을 수밖에 없고, 기혼자 가정에 비하여 양육에 도움을 줄 수 있는 친족의 수도 적을 가능성이 높다. 그러나 양육자 및 그 보조자의 단순한 숫자보다는 양육에 적극적인 부모나 친족이 얼마나 되는지가 양자의 복리에 더 중요할 수 있으며, 경제적·사회적 능력을 바탕으로 친족이 아닌 제3자로부터 양육에 필요한 도움을 받는 것 또한 가능하므로, 단순히 양친 및 친족의 수가 적다고 하여 양육환경 또한 불리하다고 단정할 수 없다.한편, 독신자에게 친양자 입양되는 사람은 편친가정에 입양되는 것이며 사실상 혼인외의 자가 된다고 할 수 있다. 그러나 편친가정에 대한 사회적 편견은 타파되어
야 할 대상인바, 이를 이유로 독신자의 친양자 입양을 봉쇄하는 것은 오히려 이러한 사회적 편견을 강화시키는 것이어서 타당하지 않다. 심판대상조항은 기혼자 가정의 경우 양육환경이 안정되어 양자의 복리 증진에 보다 유리할 것이라는 점을 전제로 한다. 그러나 친양자 입양 당시 기혼자라 하더라도 친양자 입양을 한 후 이혼하거나 사별하게 될 수 있고, 이러한 경우 혼인관계에 바탕을 둔 안정된 양육환경을 계속하여 제공할 수 없게 된다. 결국 친양자 입양 당시 기혼이라는 사실이 양자의 복리증진에 적합한 양육환경을 절대적으로 담보해 주는 것은 아니다. 오히려 독신자 양친의 경우, 입양 결정을 혼자했기 때문에 양자의 양육과정에 문제가 생겼을 때 입양 결정에 대해 부부간에 서로 책망할 일이 없고, 양육방식과 관련하여 부부간의 의견충돌로 인한 갈등이 없으며, 혼자서 입양 결정을 했기 때문에 양자에 대한 책임감이 더 높을 수도 있다.
2)입양특례법에 의하면 독신자라도 25세 이상이고 양자될 사람과의 연령차이가 60세 미만이면 요보호아동을 입양할 수 있다. 입양특례법상의 입양과 민법상의 친양자 입양이 내용과 절차 면에서 다소 다른 점이 있기는 하지만, 가정법원이 양친이 될 사람의 입양 동기와 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양이 적당한지 판단한 후 허가 여부를 결정하고, 양자의 복리 실현을 최우선 목표로 한다는 점에서는 동일하다. 따라서 민법상의 친양자 입양에서만 독신자를 양친에서 제외하여야 할 만큼 입양특례법과 민법 사이에 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 한편, 우리 법체계가 독신자에 대하여 입양특례법에 의한 입양을 허용하고 있는 것은 이미 독신자에게 입양을 허용하더라도 입양되는 요보호아동의 권익을 보호하고 복리를 도모하는 데 부족하지 않음을 전제로 하고 있는 것이다. 만일 독신자의 친양자 입양이 아동의 복리에 반한다고 한다면, 요보호아동에 대한 독신자의 입양을 허용하는 입양특례법 조항은 국가가 부모 또는 보호자가 없는 요보호아동에 대하여 그 복리에 반하는 입양을 허용하는 것이 되어 부당하다. 나아가 요호보아동에 대하여는 독신자 입양을 허용하면서 일반 아동에 대하여는 독신자의 친양자 입양을 불허한다면, 결국 아동의 출생 배경과 성장 환경에 따라 요보호아동은 편친가정을 허용하면서 일반 아동은 기혼자 양친만의 보호를 받도록 함으로써 이들을 차별 대우하는 불합리한 결과를 가져온다.
3)친양자 입양 허가 여부를 결정함에 있어 중요한 것은, 양자의 복리를 고려할 때 친양자 입양이 적당한지 여부이지 단순히 양친이 혼인을 하였는지 여
부가 아니다. 기혼자 중 친양자의 양친에 적합하지 아니한 사람이 있을 수 있듯이, 독신자 중에서도 양자의 복리에 도움을 주는 양육환경을 제공할 수 있는 사람이 있을 수 있다. 법원은 해당 독신자의 경제적·사회적 능력, 정서적 안정성, 양육경험, 양친의 부재 또는 비상상황 시 양육을 대신할 사람의 존재 여부, 양자에게 맺어 줄 수 있는 친족관계의 범위 등 여러 가지 사정을 고려하여 친양자 입양 허가 여부를 결정한다. 이처럼 법원의 개입을 통하여 아동의 복리를 확보할 수 있는 제도적 장치가 완비되어 있음에도 불구하고, 친양자 입양을 하려는 사람이 단지 독신자라는 이유만으로 친양자 입양을 원천적으로 봉쇄하는 것이 양자 복리의 측면에서 적절한 것인지 의심스럽다. 당해 사건과 같이 양친이 될 사람과 양자가 될 사람 사이에 견고한 신뢰관계가 형성된 경우에도 양친이 될 사람이 독신자라는 이유만으로 친양자 청구를 각하한다면, 당사자들은 입양을 포기하거나 일반입양 또는 제3자와의 친양자 입양을 시도하게 될 것인데, 이들 중 어느 것도 강한 신뢰관계가 형성된 양친이 친양자 입양하는 것보다 양자의 복리실현에 적합하다고 할 수 없고, 친양자 될 사람의 가족생활의 자유 보장(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87 , 판례집 24-1하, 364, 370 참조)에도 적합하다고 할 수 없다.
4)법정의견은 독신자에게 친양자 입양을 허용하면 그 친양자는 아버지 또는 어머니가 없는 자녀로 가족관계등록부에공시되므로,가족관계등록부의친생자 공시기능은 그 의미를 상실하게 된다는 점을 심판대상조항의 합헌 근거로 삼고 있다. 그러나 가족관계등록법상의 가족관계등록부 및 각종 증명서는 국민의 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항에 관한 등록과 그 증명에 관한 ‘도구개념’에 불과할 뿐이다. 따라서 가족관계등록법상의 가족관계증명서나 입양관계증명서 또는 친양자입양관계증명서 등에 입양 사실이 바로 드러나게 된다는 이유로, 오히려 그 본질적인 개념인 친양자제도에 있어 독신자를 양친에서 배제할 근거는 되지 못한다. 법정의견에서 지적하는 바와 같이 독신자에게 친양자 입양을 허용함으로써 현행의 가족관계 공시제도상 나타날 수 있는 문제점은, 새롭게 위 가족관계등록법상의 각종 증명서의 서식이나 등록사항 등을 검토하여 제도적으로 개선, 보완하면 되는 것이다. 실제로, 독신 여성이 혼인외의 자에 대하여 출생신고를 하는 경우 가족관계등록부의 부(父)란에 부의 성명이 기록되지 않으므로(가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제56조) 친생자의 가족관계증명서에는 모(母)만 표시된다. 부가 혼인외의 자에 대하여 모를 성명불상으로 하여 출생신고하는 것이 1987년경부터(호적선례
제2-77호, 제2-78호, 제2-80호) 2011년경까지(가족관계등록선례 제201106-2호) 약 20년 넘게 허용되었고, 종전 호적의 내용은 가족관계등록부에 이기되었으므로[가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호) 부칙 제3조, 가족관계의 등록 등에 관한 규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2119호) 부칙 제4조)], 이미 부에 의해 모 불상자로 출생신고된 자의 가족관계증명서에는 모가 표시되지 않는다. 이처럼 가족관계를 나타내는 증명서에 부 또는 모만을 표시하는 것은 친생자 관계를 공시하는 방법으로 사용되어 왔고, 현행 가족관계증명서에도 이러한 공시방법이 현출되고 있으므로, 가족관계증명서상에 부 또는 모만이 표시된다고 해서 이를 두고 바로 입양 사실이 외부에 드러난다고 보는 것은 부적절하다. 나아가 독신자가 친양자 입양을 하더라도 가족관계증명서와 입양관계증명서상에 입양 사실이 드러나지 않는다. 독신자에게 친양자 입양된 사람은 외부에 양자라는 사실이 공시되지 않으며, 양친의 친생자라고 공시될 뿐이다. 따라서 법정의견이 들고 있는 위와 같은 근거는 독신자를 친양자의 양친에서 배제하는 것을 정당화하는 적절한 근거라고 볼 수 없다.
(다) 차별취급의 비례성
1)독신자는 일반입양을 할 수 있지만, 일반입양의 경우 입양 전 부모 등과의 친족관계가 존속한다는 점에서 친양자 입양과 큰 차이가 있다. 친양자 입양은 양자의 친생부모 및 그 혈족과의 친족관계를 소멸시키고 양자를 양친의 친생자로 기재함으로써 양자가 양친의 친생자와 같이 입양가족의 구성원으로 완전히 편입, 동화되게 한다. 일반입양된 양자는 친생부모와의 법률관계가 그대로 남아 있어서 심리적·정서적으로 불안하고, 양친도 친생부모의 존재로 인하여 양자에 대한 불안감을 갖게 될 수 있다. 양친만을 양자의 법률상 부모로 하면 친생부모 측으로부터의 부당한 간섭의 여지를 없애고 양부모와의 사이에 친부모와 같은 강고하고 안정된 친자관계를 발생시킬 수 있다. 따라서 일반입양을 할 수 있다는 사실이 친양자 관계 형성의 필요성을 해소해 주는 것은 아니다. 한편, 친양자 입양과 달리 일반입양을 하는 경우 양자는 기존의 성과 본을 그대로 사용해야 하므로, 양친과 성·본이 다른 경우 성·본만으로도 입양사실이 외부에 드러난다. 비록 민법 제781조 제6항에 따라 법원의 허가를 얻어 자의 성과 본을 변경하는 것이 가능하기는 하지만, 경우에 따라서는 양자의 성과 본의 변경이 이루어지지 않을 수도 있다. 가사 양자의 성과 본을 양친의 것과 동일하게 변경할 수 있고, 가족관계증명서에 입양사실이 드러나지 않는다 하더라도, 여전히 일반양자는 친양자에 비해 입양사실이 외부에 드러날 가능
성이 크다. 친양자는 가족관계증명서에 양친의 친생자로 기재될 뿐만 아니라 입양관계증명서에도 양자라는 사실이 나타나지 않으므로 외부에 양자라는 사실이 공시되지 않는다. 친양자 입양사실은 친양자입양관계증명서를 통해서만 알 수 있으나, 친양자입양관계증명서의 교부를 청구할 수 있는 경우는 친양자가 성년이 되어 신청하는 경우, 혼인당사자가 민법 제809조의 친족관계를 파악하고자 하는 경우, 법원의 사실조회촉탁이 있거나 수사기관이 수사상 필요에 따라 문서로 신청하는 경우 등으로 매우 제한되어 있다(가족관계등록법 제14조 제2항). 반면에 일반양자의 입양사실은 입양관계증명서를 통해서 알 수 있는데, 입양관계증명서의 교부 청구는 가족관계증명서와 동일하게 본인, 배우자, 직계혈족, 형제자매 등이 할 수 있다(가족관계등록법 제14조 제1항). 이와 같이 친양자입양관계증명서보다 입양관계증명서의 교부청구의 주체 및 사유가 훨씬 넓으므로, 일반입양의 경우 친양자 입양에 비해 가족관계등록법상의 증명서를 통하여 입양 사실이 외부에 알려질 가능성이 더 높다. 사정이 이와 같다면, 가족구성원으로서의 동질감과 소속감을 느끼고 입양가정에 완전히 동화되어 양친과 양자 사이에 친부모, 자녀 사이와 다름 없는 관계가 형성, 발전될 수 있는 최상의 양육환경을 양자에게 만들어 주고자 하는 독신자에게, 일반입양이 친양자 입양을 대신할 수 있다고 할 수 없다.
2)독신자에게 친양자 입양청구를 허용한다고 하더라도 독신자가 친양자 입양을 하려면 법원의 허가를 받아야 하므로, 여전히 양자의 복리를 확보할 수 있다. 심판대상조항이 목적으로 하고 있는 양자의 복리 증진이라는 공익이 과연 독신자를 친양자의 양친에서 제외하는 차별취급으로써 달성되는 것인지 그 인과관계가 모호하고, 오히려 경제적, 사회적, 정서적으로 양부모가 될 만한 충분한 자격과 의지를 갖춘 독신자까지도 양친에서 제외시킴으로써, 적절한 부양 및 보호를 받지 못하는 사람들이 친양자 입양을 통하여 더 나은 가정환경에서 양육될 기회를 제한하므로 이는 결국 양자의 복리 증진에 오히려 방해가 된다고 할 수 있다.
(라) 소결
따라서 심판대상조항에 의한 독신자의 차별취급은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이라고 할 수 없고, 차별취급의 비례성도 상실하였으므로 독신자의 평등권을 침해한다.
(2) 가족생활의 자유 침해 여부
헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기
초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정함으로써, 혼인 및 가족생활에서의 ‘개인의 존엄’을 특별히 보호하고 있다. 여기서 혼인 및 가족생활이 개인의 존엄에 기초해야 한다는 것은 혼인 및 가족생활의 형성에 관한 자기결정권이 보장되어야 한다는 것을 의미한다(헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9 등, 판례집 17-1, 1, 23 참조). 친양자 입양을 하려는 독신자의 경우도 친양자 입양 여부에 대한 의사결정의 주체이자 친양자 입양으로 새롭게 형성될 가족의 구성원이므로, 그의 의사에 의해 친양자 입양을 할 수 있을지 여부를 결정할 수 있는 자유를 갖고, 양자의 양육에 보다 적합한 가정환경에서 양자를 양육할 것을 선택할 권리를 가지며, 이는 헌법 제36조 제1항에 의하여 기본권으로 보장된다.
그런데 심판대상조항은 독신자의 친양자 입양을 봉쇄함으로써 헌법 제36조 제1항에 의해 특별히 보호되는 독신자의 가족생활의 형성에 관한 자기결정권, 즉 가족생활의 자유를 행사할 수 없게 한다. 심판대상조항에 의한 독신자의 가족생활의 자유 제한은 위 평등권 침해 여부의 판단 부분에서 본 바와 같은 이유로 그 수단의 적절성을 인정하기 어렵고 그 정도 또한 현저히 지나치다. 나아가 일반입양과 친양자 입양은 근본적인 제도상의 차이가 있는바, 심판대상조항이 결과적으로 독신자의 경우 일반입양으로만 가족을 구성하라고 강제하는 것은 독신자의 가족생활의 자유를 지나치게 제한하여 그 침해의 최소성 요건을 충족하지 못할 뿐만 아니라, 친양자 입양을 원하는 독신자, 친양자 및 그 가족들의 가족형성의 자유와 독신자에 의해서 증진될 수 있는 양자의 복리 역시 심판대상조항이 추구하는 공익 이상으로 사회적으로 의미있는 공익에 해당하므로 심판대상조항은 법익균형성의 요건도 충족하지 못한다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 독신자의 가족생활의 자유를 침해한다.
(3) 기타
(가)일반입양과 친양자 입양을 병존하여 운영하고 있는 우리나라와 달리, 많은 국가들이 입양의 성립방식에 관하여 계약형 입양을 인정하지 않는 대신 법원이 입양을 결정하는 허가(선고)형 양자제도를 채택하고, 그 효과에서도 친생부모와의 관계를 단절시키고 양친과의관계만을인정하는친양자(완전양자,full adoption) 입양만을 허용하고 있다. 현대 양자제도에 관하여 가장 대표적인 협약으로 인정되고 있는 “아동의 입양에 관한 유럽협약”(European Convention on the Adoption of Children)은 독신자의 입양, 즉 단독입양(by
one person)을 인정하고 있는바, 이 협약에는 영국, 프랑스, 스위스, 덴마크, 이탈리아 등 주요 유럽 각국이 비준하고 있으며, 이미 프랑스, 독일, 미국의 각 주에서도 독신자의 친양자 입양을 허용하고 있다. 이러한 외국의 사례는 우리에게 시사하는 바가 크다.
(나)우리나라의 경우 비록 친양자제도의 도입이 일천하기는 하나, 오히려 새로운 제도가 고착화되기 전에 미흡한 점을 제도적으로 보완하여 시행함으로써 아동의 복리를 위하여 도입한 친양자제도가 보다 더 활성화 될 수 있도록 하여야 한다. 가족형태가 다양화함에 따라 독신자 가정 비중이 증가하고 있는 현상을 고려하고 국내입양을 활성화하기 위해서도, 독신자도 일정한 요건을 갖추면 친양자제도의 양친이 될 수 있게 하여야 한다. 나아가 우리나라의 입양제도는 민법상의 일반입양과 친양자 입양, 입양특례법상의 입양 등 세 가지 입양제도가 있고, 각 제도의 입법목적, 요건, 절차, 효과 등에서 많은 차이를 보이고 있는바, 입법론적으로는 단일제도로 통일하여 불필요한 혼란을 방지할 필요가 있다는 점을 지적하여 두고자 한다.
4. 결 론
심판대상조항에 대하여는 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 강일원 등 4인이 합헌의견을, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성,재판관 서기석, 재판관 조용호 등 5인이 위헌 의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 위헌결정을 함에 필요한 정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호