1.주관적 권리보호의 이익이 없고, 예외적으로 심판의 이익을 인정할 사안도 아니라고 보아 법령에 대한 헌법소원심판청구를 각하한 사례

2.예비후보자의 배우자가 함께 다니는 사람 중에서 지정한 자도 선거운동을 위하여 명함교부 및 지지호소를 할 수 있도록 한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제60조의3 제2항 제3호 중 ‘배우자’ 관련 부분(이하 ‘이 사건 3호 법률조항’이라 한다)이 배우자가 없는 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(적극)

1.예비후보자의 배우자와 직계존·비속이 예비후보자의 선거운동을 위하여 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 한 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 1호 법률조항’이라 한다)에 대한 심판청구는, 선거절차가 모두 끝나 주관적 권리보호의 이익이 없고, 헌법재판소가 최근에 위 조항이 평등권을 침해하지 아니한다고 결정한 바 있어 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있는 경우도 아니어서 부적법하다.

2.이 사건 3호 법률조항은, 명함 고유의 특성이나 가족관계의 특수성을 반영하여 단독으로 명함교부 및 지지호소를 할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자나 직계존·비속 본인에게 한정하고 있는 이 사건 1호 법률조항에 더하여, 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명까지 보태어 명함교부 및 지지호소를 할 수 있도록 하여 배우자 유무에 따른 차별효과를 크게 한다. 더욱이 배우자가 그

와 함께 다니는 1명을 지정함에 있어 아무런 범위의 제한을 두지 아니하여, 배우자가 있는 예비후보자는 독자적으로 선거운동을 할 수 있는 선거운동원 1명을 추가로 지정하는 효과를 누릴 수 있게 된다.

이것은 명함 본래의 기능에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 선거운동 기회균등의 원칙에 반하고, 예비후보자의 선거운동의 강화에만 치우친 나머지, 배우자의 유무라는 우연적인 사정에 근거하여 합리적 이유 없이 배우자 없는 예비후보자를 차별 취급하는 것이므로, 이 사건 3호 법률조항은 청구인의 평등권을 침해한다.

재판관 김이수, 재판관 안창호의 이 사건 3호 법률조항에 대한 반대의견

이 사건 3호 법률조항의 위헌여부는, 국민의 참정권 행사의 의미를 지니는 선거과정의 참여행위가 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다는 선거운동의 자유를 중심으로 판단해야 하는데, 다수의견은 선거운동의 원칙적 자유와 공익을 이유로 한 예외적 제한이라는 헌법적 의미를 도외시하고, 선거의 형식적 공정성만을 앞세운 것으로서, ‘자유와 권리의 하향평준화’로 귀결되어 기본권 보장을 추구하는 헌법재판의 본질과 맞지 않는다.

위 법률조항은 공직선거에서 선거운동 자유를 점차적으로 확대하는 과정에서 도입된 것이고, 선거운동의 기회를차별적으로부여하기위한 것이 아니므로, 배우자가 없는 예비후보자에게 결과적으로 다소 불리한 상황이 발생하였더라도, 이러한 상황을 보완할 입법이 마련되지 않았음을 다투어야 할 것이지, 선거운동의 자유를 보장하고 확인하는 위 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.

1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속

2. 생략

3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명

③～⑥ 생략

헌법 제1조 제1항, 제116조 제1항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.

1. 대통령선거선거일 전 240일

2. 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거선거일 전 120일

3. 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거선거기간개시일 전 90일

4. 군의 지역구의회의원 및 장의 선거선거기간개시일 전 60일

②～⑨ 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.

1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속

2.예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및제62조 제4항에 따른 활동보조인

3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명

③～⑥ 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이

와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.

1. 선거운동기간 중 후보자,제60조의3 제2항각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위

2. 선거기간이 아닌 때에 행하는「정당법」제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동

② 누구든지 선거일전 90일부터 선거일까지는 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술·연예·연극·영화·사진 그 밖의 물품을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 광고할 수 없으며, 후보자는 방송·신문·잡지 기타의 광고에 출연할 수 없다. 다만, 선거기간이 아닌 때에「신문 등의 진흥에 관한 법률」제2조 제1호에 따른 신문 또는「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」제2조에 따른 정기간행물의 판매를 위하여 통상적인 방법으로 광고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 누구든지 선거운동을 하도록 권유·약속하기 위하여 선거구민에 대하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 할 수 없다.

공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

1.제61조(선거운동기구의 설치)제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위

2. 자신의 성명·사진·전화번호·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.

3. 삭제

4.선거구안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진·성명·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상·매수 등을 확인받은 후 선거기간개시일 전 3일까지 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.

5. 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위

6. 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위

7. 삭제

②～⑥ 생략

공직선거관리규칙(2012. 1. 17. 중앙선거관리위원회규칙 제350호로 개정된 것) 제26조의2(예비후보자 등의 선거운동) ① 법 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제2호 단서에서 “다수인이 왕래하거나 집합하는 장소”라 함은 다음 각 호의 장소를 말한다.

1. 선박·여객자동차·열차·전동차·항공기의 안과 그 터미널구내(지하철역구내를 포함한다)

2. 병원·종교시설·극장의 안

②～⑯ 생략

1. 헌재 1996.8.29. 95헌마108 , 판례집 8-2, 167, 175-176헌재 2010.12.28. 2009헌마265 , 판례집 22-2하, 787, 799-800헌재 2011.8.30. 2010헌마259 등, 판례집 23-2상, 477

2. 헌재 1994.7.29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 28-29헌재 1996.8.29. 95헌마108 , 판례집 8-2, 167, 175-176헌재 2011.8.30. 2010헌마259 등, 판례집 23-2상, 477, 487-489

청 구 인최○연국선대리인 변호사 전경능

1.공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제1호에 대한 심판청구를 각하한다.

2.공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제3호 중 “예비후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명” 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2011. 10. 26. 실시되는 재ㆍ보궐선거에 출마하기 위하여 서울특별

시 ○○구의원 선거(○○ 제2선거구)의 예비후보자 등록을 준비하던 중(청구인은 2011. 7. 26. 위 선거의 예비후보자로 등록하였으나, 위 선거에 출마하지는 않았다), 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호, 제3호가 예비후보자의 선거운동에서 독자적으로 명함을 직접 주거나 지지호소를 할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자와 직계존·비속으로 제한하고, 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명도 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 함으로써, 배우자와 직계비속이 없는 청구인의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2011. 5. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 1호 법률조항’이라 한다) 및 같은 항 제3호 중 ‘배우자’ 관련 부분(이하 ‘이 사건 3호 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.

1.예비후보자의 배우자와 직계존·비속

3.예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명

[관련조항]

[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장

이 사건 1호 법률조항은 예비후보자의 선거운동에서 독자적으로 예비후보자의 명함을 직접 주거나 지지를 호소할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자와 직계존·비속으로 제한하고 있고, 이 사건 3호 법률조항은 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명도 명함교부 및 지지호소를 할 수 있도록 하면서도 배우자가 없는 예비후보자에게 명함을 배포할 수 있는 자를 추가로 지정하는 등의 규정을 마련하지 아니함으로써, 청구인을 배우자와 직계비속이 있는 예비후보자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침

해할 뿐 아니라 청구인의 선거운동의 자유, 직업선택의 자유, 공무담임권을 침해한다.

3. 권리보호의 이익에 대한 판단

청구인이 예비후보자로 등록하였던 서울특별시 ○○구의원 재ㆍ보궐선거의 절차가 모두 끝나 청구인이 주장하는 기본권침해의 상태는 이미 종료되었으므로, 이 사건 각 법률조항에 대하여 위헌확인을 받는다 하더라도 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 못한다.

그런데 헌법소원은 개인의 주관적인 권리를 구제하는 것뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 겸하고 있으므로, 이 사건 헌법소원이 청구인의 권리구제에는 별 도움이 되지 못한다 하더라도, 이 사건 각 법률조항에 의한 기본권침해가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 법률조항에 대한 위헌 여부의 판단이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수도 있다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 , 판례집 8-2, 167, 175-176 참조).

따라서 이 사건 각 법률조항에 대한 헌법소원청구가 위와 같이 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있는 경우에 해당하는지 본다.

가. 이 사건 1호 법률조항에 대한 판단

이 사건 1호 법률조항에 대하여, 헌법재판소는 2011.8. 30. 선거운동의 자유나 평등권을 침해하지 아니한다고 결정한 바 있고(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259 등, 판례집 23-2상, 477), 다시 2012. 3. 29. 평등권을 침해하지 아니한다고 결정한 바 있어(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마673 , 판례집 24-1상, 646, 666-668 참조), 이에 대하여는 헌법적으로 해명할 필요가 없으므로, 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있는 경우에 해당되지 아니한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌마265 , 판례집 22-2하, 787, 799-800 참조).

나. 이 사건 3호 법률조항에 대한 판단

이 사건 3호 법률조항에 대하여는 위 법률조항이 존속하는 한 앞으로 실시될 각종 공직선거에서 평등권과 같은 중요한 기본권에 대한 침해가 반복될 위험이 있어 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있고, 또한 아직까지 그에 대한 헌법적인 판단이 이루어진 바 없으므로, 청구인의 이 부분 심판청구는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다.

다. 소결

따라서 이 사건 각 법률조항 중 이 사건 1호 법률조항에 대한 심판청구는 부

적법하고, 이 사건 3호 법률조항에 대한 심판청구는 적법하다.

4. 이 사건 3호 법률조항의 평등권 침해 여부

가. 심사기준

이 사건 3호 법률조항은 예비후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명도 예비후보자의 명함을 교부하거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 허용하고, 그 외의 자에 대하여는 이를 금지하고 있으므로, 배우자가 없는 예비후보자와 배우자가 있는 예비후보자 사이에 이 사건 3호 법률조항에 따라 차별취급이 존재한다고 할 수 있다.

다만, 배우자가 있는 예비후보자와 배우자가 없는 예비후보자 간의 차별취급은 헌법에서 특별히 차별을 금지하는 영역에 속하는 것이 아니고, 입법 형식적으로 볼 때에도 모든 예비후보자를 동등하게 취급하고 있어 특정 집단의 차별을 목적으로 한 규정이라고 볼 수 없으며, 이 사건 3호 법률조항은 피선거권 자체를 박탈하는 것이 아니라 예비후보자의 선거운동 방법 중 하나로 예비후보자의 배우자와 함께 다니면서 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 주체를 정하는 것이어서 이로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건에서의 평등심사는 입법자의 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 여부만을 심사하는 완화된 기준에 의하기로 한다.

나. 합리적 이유가 있는지 여부

명함은 일상적으로 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이지만, 예비후보자의 선거운동과정에서는 예비후보자가 자신의 명함을 교부함으로써 자신에 대한 정보와 다가오는 선거에 출마예정이라는 사실을 가장 간명하면서도 정확하게 알릴 수 있으므로, 공직선거법 제60조의3 제1항 각 호에 규정된 극히 제한된 예비후보자의 선거운동방법 중에서도 유일하게 유권자와의 직접적 대면을 통하여 후보자를 소개하고 지지를 호소할 수 있어 그 중요성은 배가된다.

이 사건 1호 법률조항이 예비후보자를 수행하지 않은 상태에서 단독으로 명함교부·지지호소를 할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자와 직계존·비속으로 한정한 것은 선거과정에서 예비후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하기 마련인 가족관계의 특수성을 반영함과 더불어 선거의 조기과열을 방지하고 예비후보자간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 차단할 뿐만 아니라, 명함교부에 의한 선거운동에 있어 명함 본래의 기능에 충실한 방법으로 선거운동의 자유를 보장하려는 점에서, 선거운동을 할 배우자가 없

는 예외적인 경우까지 고려하지 않았다고 하여 배우자 없는 예비후보자에 대한 차별취급이 자의적이어서 그의 평등권을 침해한다고 할 수는 없다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259 등, 판례집 23-2상, 477, 487-489 참조).

그러나 이 사건 1호 법률조항이 위헌이 아니라고 하더라도, 이 조항에 의하여 배우자 없는 예비후보자로서는 배우자 있는 예비후보자에 비하여 불리한 상황에서 선거운동을 할 수밖에 없는데, 이 사건 3호 법률조항은 이에 더하여 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명까지 보태어 명함을 교부하고 지지를 호소할 수 있도록 함으로써 배우자 유무에 따른 차별효과를 더욱 커지게 하고 있다. 더욱이 이 사건 3호 법률조항에서 배우자가 그와 함께 다니는 1명을 지정함에 있어 아무런 범위의 제한을 두지 아니하고 있는바, 이는 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위해 직접 주는 명함 본래의 기능에 부합하지 아니하고, 이러한 명함 고유의 특성이나 가족관계의 특수성을 반영하여 명함교부의 주체를 배우자나직계존·비속 본인에게만 한정하고 있는 이 사건 1호 법률조항의 입법취지에도 맞지 않는다. 뿐만 아니라 예비후보자가 현역 국회의원이거나 유력한 명망가인 경우, 예비후보자들 사이에 선거운동원을 영입함에 있어 경제력이나 정치적 영향력의 차이에 따른 불균형을 심화시킬 수 있으며, 이는 정치신인의 참여와 홍보기회를 확대하려는 예비후보자제도의 취지에도 어긋난다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259 등, 판례집 23-2상, 477, 488-489 참조).

또한, 이 사건 3호 법률조항에서 배우자가 아무런 범위의 제한 없이 함께 다닐 수 있는 사람을 지정할 수 있도록 함으로써, 결과적으로 배우자가 있는 예비후보자는 배우자 없는 예비후보자에 비하여 독자적으로 선거운동을 할 수 있는 선거운동원 1명을 추가로 지정하는 효과를 누릴 수 있게 되는바, 이는 헌법 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등 원칙에도 반한다.

그러므로 이 사건 3호 법률조항은 예비후보자의 선거운동의 강화에만 치우친 나머지, 배우자의 유무라는 우연적인 사정에 근거하여 합리적 이유 없이 배우자 없는 예비후보자와 배우자 있는 예비후보자를 차별취급함으로써 배우자 없는 청구인의 평등권을 침해한다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 1호 법률조항에 대한 청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 3호 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반되므로, 아래 6.과 같은 이 사건 3호 법률조항에 관한 재판관

김이수, 재판관 안창호의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견

우리는 다수의견과 달리 예비후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명이 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 규정한 이 사건 3호 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

이 사건 3호 법률조항의 위헌 여부는 선거운동의 자유가 가지는 헌법적 의미를 중심으로 하여 판단하여야 한다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이다. 따라서 국민의 주권행사 내지 참정권 행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다. 이처럼 민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로와야 하는 것이지만 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거를 방지하고, 무제한적이고과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하며, 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 28-29 참조).

그런데 이 사건 3호 법률조항의 도입은 이하에서 보는 바와 같이 공직선거에서의 선거운동의 자유를 점차적으로 확대하는 과정에서 이루어진 것일 뿐, 선거운동의 기회를 차별적으로 부여하기 위한 것이 아니다. 즉 금권, 관권 및 폭력에 의한 부정, 과열선거로 점철되어온 우리 선거풍토를 바로잡기 위해 선거운동기간을 정하고 사전선거운동 일반을 금지하였는데, 우리의 선거문화가 개선되어감에 따라 사전선거운동 금지가 정치 신인에게 자신을 알릴 수 있는 기회를 보장함으로써 현역 정치인과의 선거운동 기회의 형평성을 제고하는 차원에서 구 공직선거법이 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되어 예비후보자제도가 도입되었고, 예비후보자가 할 수 있는 선거운동 방법의 하나로 명함교부를 통한 선거운동이 허용된 것이다. 이후 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정으로 예비후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 예비후보자의 배우자 혹은 예비후보자가 그의 직계존ㆍ비속 중에서 신고한 1인도 예비후보자의 선거운동을 위하여 명함을 직접 줄 수 있고, 이 경우 예비후보자의 배우자

는 예비후보자의 지지를 호소할 수 있도록 하였다. 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 다시 개정되면서, 배우자와 직계존ㆍ비속 모두 예비후보자를 수행하지 않은 상태에서 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있는 것으로 하고, 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장ㆍ선거사무원 및 활동보조인, 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명도 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있도록 하여 그 범위가 점차적으로 확대되었다(제60조의3 제2항).

이처럼 이 사건 3호 법률조항은 국민주권주의를 실현하기 위해 원칙적으로 허용되어야 하는 선거운동의 자유를 선거과열 등 선거의 공정성을 해할 우려가 없는 범위에서 보장하기 위한 것이지, 시혜적 차원에서 배우자 있는 예비후보자에게 선거운동의 기회를 추가로 부여한 것이 아니다.

다수의견은 이 사건 3호 법률조항이 위헌이라는 근거로 배우자 있는 예비후보자에게 차별적으로 선거운동의 기회를 부여하고 있을 뿐 아니라 선거의 조기과열 및 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해를 피하기 어렵다고 하고 있다. 이러한 다수의견은 선거운동의 원칙적 자유와 공익을 이유로 한 예외적 제한이라고 하는 헌법적 의미를 도외시하고, 공직선거에 대한 국가의 후견주의적 개입이 정당하다는 전제하에 선거의 형식적 공정성을 앞세운 것이다. 또한, 선거비용을 제한하고, 이를 일정한도 이상 초과하여 지출하는 경우 형사처벌과 함께 벌금 300만 원 이상 선고 시에는 당선을 무효로 하는 등 강력한 통제방안을 마련하고 있는바, 단지 예비후보자의 배우자가 함께 다니는 선거운동 보조자 중 1인으로 하여금 예비후보자의 배우자를 보조하는 차원에서 직접 명함을 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 한 것이 선거의 조기과열이나 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해를 가져온다고 보기도 어렵다.

다수의견은 예비후보자의 배우자가 지정하는 1인이 예비후보자의 배우자를 보조하는 차원을 넘어서 독자적 유급 선거운동원을 허용하게 되는 것이나 마찬가지여서 결국 배우자 없는 예비후보자를 합리적 이유없이 차별하는 것이라고 하나, 예비후보자의 배우자가 지정하는 1인은 예비후보자의 배우자와 함께 다니는 경우에만 명함을 주거나 지지를 호소할 수 있을 뿐이라는 점에서 선거운동기회의 심각한 불균형을 가져온다고 보기도 어렵다.

만일 다수의견과 같이 선거운동의 자유를 확인하여 보장하는 이 사건 3호 법률조항의 위헌심사에 있어 배우자 없는 예비후보자와의 차별성을 이유로 평등권이 침해된다고 한다면, 이는 이른바 ‘자유와 권리의 하향평준화’로 귀결될

것인바, 이는 과잉금지 및 평등권 심사를 통한 기본권 보장을 추구하는 헌법재판의 본질과도 배치되는 것이다.

따라서 우리는 배우자가 없는 예비후보자에게 결과적으로 선거운동에 있어 다소 불리한 상황이 발생하였더라도 이를 평등권 침해라고 보기는 어렵다고 생각한다. 배우자 없는 예비후보자에게 발생하는 결과적 불평등의 문제는 입법자가 이러한 상황을 고려하여 - 예를 들면, 예비후보자의 직계존비속 중 1인이 그와 동행하는 선거운동원 1인을 지정할 수 있도록 하는 등 - 선거운동의 자유를 확대하는 입법을 함으로써 해결되어야 할 문제일 뿐이다. 굳이 헌법재판에서 이를 다룬다면 이러한 불평등을 보완할 입법이 마련되지 않았음을 이유로 한 입법부작위의 위헌성을 다투어야 할 것이지, 선거운동의 자유를 보장하고 확인하는 이 사건 3호 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없는 것이다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 서명날인 불능) 서기석 조용호

[별지] 관련조항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.

1. 대통령선거선거일 전 240일

2. 지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거선거일 전 120일

3.지역구시ㆍ도의회의원선거, 자치구ㆍ시의 지역구의회의원 및 장의 선거선거기간개시일 전 90일

4. 군의 지역구의회의원 및 장의 선거선거기간개시일 전 60일

제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하

는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.

1. 예비후보자의 배우자와 직계존ㆍ비속

2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장ㆍ선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인

제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.

1.선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위

공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)

제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

1.제61조(선거운동기구의설치)제1항및제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위

2.자신의성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.

3. 삭제

4. 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 선거기간개시일 전 3일까지 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표ㆍ우선순위ㆍ이행절차ㆍ이행기한ㆍ재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할수 없다.

5.선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위

6.전화를 이용하여 송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위

7. 삭제

공직선거관리규칙(2012. 1. 17. 중앙선거관리위원회규칙 제350호로 개정된 것)

제26조의2(예비후보자 등의 선거운동) ① 법 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제2호 단서에서 “다수인이 왕래하거나 집합하는 장소”라 함은 다음 각 호의 장소를 말한다.

1.선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널구내(지하철역구내를 포함한다)

2.병원ㆍ종교시설ㆍ극장의 안