피청구인(교육부장관)이 교육감 소속 교육장 등에 대하여 특별징계위원회에 징계의결을 요구한 행위(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)가 소속 교육공무원 징계에 관한 청구인들(전라북도 및 경기도)의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있는지 여부(소극)

국가공무원법 등 관계 법령에 의하면 교육감 소속 교육장 등은 모두 국가공무원이고, 그 임용권자는 대통령 내지 교육부장관인 점, 국가공무원의 임용 등 신분에 관한 사항이 해당 지방자치단체의 특성을 반영하여 각기 다르게 처리된다면 국가공무원이라는 본래의 신분적 의미는 상당 부분 몰각될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 국가공무원인 교육장 등에 대한 징계사무는 국가사무라고 보아야 한다. 또한 구 교육공무원법령 등에 따라 교육감 소속 장학관 등의 임용권은 대통령 내지 교육부장관으로부터 교육감에게 위임되어 있고, 교육공무원법상 ‘임용’은 직위해제, 정직, 해임, 파면까지 포함하고 있는 점 등에 비추어 보면, 교육감 소속 교육장 등에 대한 징계의결요구 내지 그 신청사무 또한 징계사무의 일부로서 대통령, 교육부장관으로부터 교육감에게 위임된 국가위임사무이다.

그렇다면 국가사무인 교육장 등에 대한 징계사무에 관하여 지방자치단체가 청구한 이 사건 권한쟁의심판청구는, 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 청구인들의 권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 있다고 볼 수 없으므로 부적법하다.

헌법재판소법 제61조 제1항, 제2항

지방자치법(2013. 7. 16. 법률 제11899호로 개정된 것) 제169조(위법ㆍ부당한 명령ㆍ처분의 시정) ① 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시ㆍ도에 대하여는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대하여는 시ㆍ도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다.

② 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소(訴)를 제기할 수 있다.

지방자치법(2013. 7. 16. 법률 제11899호로 개정된 것) 제170조(지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령) ① 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시·도위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다.

② 주무부장관이나 시·도지사는 해당 지방자치단체의 장이 제1항의 기간에 이행명령을 이행하지 아니하면 그 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정상·재정상 필요한 조치를 할 수 있다. 이 경우 행정대집행에 관하여는 「행정대집행법」을 준용한다.

③ 지방자치단체의 장은 제1항의 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 이행명령의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.

구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되고, 2012. 12. 11. 법률 제11527호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 “교육공무원”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.

1. 교육기관에 근무하는 교원 및 조교

2. 교육행정기관에 근무하는 장학관 및 장학사

3. 교육기관, 교육행정기관 또는 교육연구기관에 근무하는 교육연구관 및 교육연구사

② 이 법에서 “교육기관”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국립 또는 공립의 학교 또는 기관을 말한다.

1.「유아교육법」제2조 제2호에 따른 유치원,「초·중등교육법」제2조 및「고등교육법」제2조에 따른 각급학교

2. 제39조 제1항에 따른 연수기관

3. 교육 관계 법령이나 교육 관계 조례에 따라 설치된 학생수련기관 등 교육연수기관

③ 이 법에서 “교육행정기관”이란 교육과학기술부 및 그 소속 기관과 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 “시·도”라 한다)의 교육 관서를 말한다.

④ 이 법에서 “교육연구기관”이란 교육에 관하여 전문적으로 조사·연구를 하기 위하여 설립된 국립 또는 공립의 기관을 말한다.

⑤ 이 법에서 “임용”이란 신규채용, 승진, 승급, 전직(轉職), 전보(轉補), 겸임, 파견, 강임(降任), 휴직, 직위해제, 정직(停職), 복직, 면직, 해임 및 파면을 말한다.

⑥ 이 법에서 “직위”란 1명의 교육공무원에게 부여할 수 있는 직무와 책임을 말한다.

⑦ 이 법에서 “전직”이란 교육공무원의 종류와 자격을 달리하여 임용하는 것을 말한다.

⑧ 이 법에서 “전보”란 교육공무원을 같은 직위 및 자격에서 근무기관이나 부서를 달리하여 임용하는 것을 말한다.

⑨ 이 법에서 “강임”이란 같은 종류의 직무에서 하위 직위에 임용하는 것을 말한다.

⑩ 이 법에서 “복직”이란 휴직, 직위해제 또는 정직 중에 있는 교육공무원을 직위에 복귀시키는 것을 말한다.

구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되고, 2012. 12. 11. 법률 제11527호로 개정되기 전의 것) 제29조(장학관 등의 임용) ① 교육과학기술부와 그 소속 기관에 근무하는 장학관 및 교육연구관은 교육과학기술부장관의 제청으로 대통령이 임용한다.

② 교육감 소속 장학관 및 교육연구관 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 해당 교육감의 추천을 받아 교육과학기술부장관의 제청으로 대통령이 임용한다.

1. 교육행정기관에 근무하는 시·도 교육청 과장급 이상의 직위에 해당하는 사람

2. 시·도 교육연수기관의 장

3. 시·도 교육연구기관의 장

4. 시·도 교원연수기관의 장

③ 제1항과 제2항에 따른 교육전문직원 외에 교육감 소속 장학관 및 교육연구관은 해당 교육감의 추천으로 교육과학기술부장관이 임용한다.

④ 제1항과 제2항에 따라 대통령이 임용하는 교육전문직원의 전보는 교육과학기술부장관이 하고, 제3항에 따라 교육과학기술부장관이 임용하는 교육전문직원의 전보는 해당 교육감이 한다.

구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되고, 2012. 12. 11. 법률 제11527호로 개정되기 전의 것) 제30조(교감·교사·장학사 등의 임용) 다음 각 호의 교육공무원은 교육과학기술부장관이 임용한다.

1.제24조, 제25조, 제26조, 제29조의2, 제29조의3 및 제55조에 규정된 사람을 제외한 교원

2. 장학사, 교육연구사

구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되고, 2012. 12. 11. 법률 제11527호로 개정되기 전의 것) 제33조(임용권의 위임 등) ① 대통령령으로 정하는 바에 따라 대통령은 그 임용권의 일부를 교육과학기술부장관에게, 교육과학기술부장관은 그 임용권의 일부를 교육기관, 교육행정기관 또는 교육연구기관의 장에게 위임할 수 있다.

② 생략

구 교육공무원 임용령(2012. 12. 4. 대통령령 제24215호로 개정되고, 2013. 3. 23. 대통

령령 제24423호로 개정되기 전의 것) 제3조(임용권의 위임) ① 대통령은 「교육공무원법」(이하 “법”이라 한다) 제33조에 따라 다음 각 호의 임용권을 교육과학기술부장관에게 위임한다.

1.법제24조 제1항의 규정에 의한 대학(산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학 및「고등교육법」제2조 제5호에 따른 원격대학을 포함한다. 이하 같다)의 장의 휴직ㆍ직위해제 및 복직

2. 법 제25조 제1항의 규정에 의한 교수 및 부교수의 임용

3.법제29조 제1항에 따른 장학관 및 교육연구관의 승급ㆍ겸임ㆍ휴직ㆍ직위해제 및 복직

3의2. 법 제29조 제2항에 따른 장학관 및 교육연구관의 임용

4. 법제29조의2 제1항에 따른 교장 및 원장의 임용(교장 및 원장으로 임명하는 임용권은 제외한다)

②∼④ 생략

⑤ 교육과학기술부장관은 법 제33조에 따라 다음 각 호의 임용권을 해당 교육감에게 위임한다.

1. 법 제29조의2 제7항에 따른 교장 및 원장의 전보

2. 삭제

3. 교감ㆍ원감ㆍ수석교사 및 교사의 임용

4. 법 제29조 제2항에 따른 장학관 및 교육연구관의 전보

5. 교육감 소속의 장학관 및 교육연구관(법제29조 제2항에 따른 장학관 및 교육연구관을 제외한다)의 승급ㆍ겸임ㆍ직위해제ㆍ휴직 및 복직

6. 삭제

7. 교육감소속의 장학사ㆍ교육연구사의 임용

8. 법 제29조 제3항의 규정에 의한 장학관 및 교육연구관의 임용

⑥ 생략

구 교육공무원 임용령(2012. 12. 4. 대통령령 제24215호로 개정되고, 2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것) 제3조의2(임용권의 재위임) ①∼③ 생략

④ 교육과학기술부장관은「정부조직법」제6조 제1항 후단에 따라 다음 각 호의 임용권을 해당 교육감에게 재위임한다.

1.제3조 제1항 제3호의2에 따라 대통령으로부터 위임받은 장학관 및 교육연구관의 임용

2.제3조 제1항 제4호에 따라 대통령으로부터 위임받은 교장 및 원장의 임용(제1항 제3호에 따른 교장 및 원장의 임용은 제외한다)

헌재 2011. 8. 30. 2011헌라1 , 판례집 23-2상, 249, 260-261

청 구 인1. 전라북도(2012헌라3)대표자 교육감 김○환대리인 변호사 김성호

2. 경기도( 2013헌라1 )대표자 교육감 김○곤대리인 변호사 정연순 외 1인법무법인 다산담당변호사 김칠준 외 1인법무법인 안양담당변호사 김기현

피청구인교육부장관대리인 정부법무공단담당변호사 김형성 외 4인

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2012헌라3 사건

피청구인(2013. 3. 23. 개정된 정부조직법에 따라 원래 이 사건 피청구인이었던 교육과학기술부장관의 권한을 교육부장관이 포괄적으로 승계하였다)은 2012. 1. 27. 학교생활기록부에 학교폭력 가해학생에 대한 조치사항을 기재하도록 하는 내용으로 ‘학교생활기록 작성 및 관리지침’(교육부훈령 제239호, 다음부터 ‘이 사건 훈령’이라 한다)을 개정하고 2012. 3. 1.부터 시행하였다.

전라북도교육감은 2012. 8. 20. 학교생활기록부에 위와 같은 조치사항을 기재하도록 하는 것은 학생의 기본권을 침해하고 법률유보원칙에 반한다는 자체 검토 결과 등을 바탕으로, 법원에서 형사범죄 확정판결을 받은 학생만을 학교생활기록부에 기재하도록 하는 등 위 훈령과는 다른 내용의 ‘학교폭력 가해학

생에 대한 학교생활기록부 기재요령 안내’ 공문을 관내 각급 학교에 발송하였다. 그러자 피청구인은 2012. 8. 21. 지방자치법 제169조 제1항에 따라 전라북도교육감의 위 명령을 취소하도록 하는 내용의 시정명령을 한 뒤, 2012. 8. 24. 위 명령을 직권취소하였다.

피청구인은 2012. 8. 23.부터 2012. 9. 13.까지 ‘학교폭력 학교생활기록부 기재 관련 특정감사’를 실시하고, 이를 토대로 2012. 10. 16. 전라북도교육청에 대한 기관경고 처분을 함과 동시에 관할 징계위원회에 관련 교육공무원에 대한 징계의결요구를 신청할 것 등의 조치사항을 감사결과 통보일로부터 60일 이내에 이행할 것을 요구하였다. 그 뒤 피청구인은 2012. 11. 22. 전라북도교육감이 위 감사결과 조치사항(징계의결요구의 신청)을 이행하지 않는다는 이유로 지방자치법 제170조에 따라 ‘교육장, 시ㆍ도교육청 교육국장 및 그 하급자’에 대하여 2012. 11. 27.까지 징계의결요구를 신청하도록 하는 내용의 직무이행명령을 하였다. 그런데 전라북도교육감이 위 명령을 이행하지 아니하자 피청구인은 직접 2012. 12. 5. 전라북도교육감 소속 교육장 등에 대하여 특별징계위원회에 징계의결요구를 하였다.

이에 청구인은 피청구인의 위와 같은 징계의결요구가 지방교육자치에 관한 법률과 교육공무원법에 따라 부여받은 소속 공무원 징계에 관한 전라북도교육감의 최종적인 판단권한과 징계의결요구의 기초가 되는 신청권한을 침해하였다고 주장하면서 2012. 12. 14. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

(2) 2013헌라1 사건

피청구인이 2012. 3. 1. 이 사건 훈령을 시행하자, 경기도교육감은 2012. 8. 9. 국가인권위원회의 ‘인권친화적 학교문화 조성을 위한 종합정책권고’가 있었으므로 이 권고와 관련한 피청구인 및 경기도교육청의 향후 방침이 정해질 때까지 이 사건 훈령의 시행을 보류하도록 하는 공문을 관내 각급 학교에 발송하였다. 그러자 피청구인은 2012. 8. 23. 지방자치법 제169조 제1항에 따라 경기도교육감의 위 보류명령을 취소하도록 하는 내용의 시정명령을 한 뒤 2012. 8. 27. 위 보류명령을 직권취소하였다.

피청구인은 2012. 8. 28.부터 2012. 9. 13.까지 ‘학교폭력 학교생활기록부 기재 관련 특정감사’를 실시하였고, 이를 토대로 2012. 10. 16. 경기도교육청에 대한 기관경고 처분을 함과 동시에 관할 징계위원회에 관련 교육공무원에 대한 징계의결요구를 신청할 것 등의 조치사항을 감사결과 통보일로부터 60일 이내에 이행할 것을 요구하였다. 그 뒤 피청구인은 2012. 11. 22. 지방자치법 제170

조에 따라 교육공무원 특별징계위원회 관할 징계사건 대상자인 교육장 등에 대하여 2012. 11. 27.까지 징계의결요구를 신청하도록 하는 내용의 직무이행명령을 하였다. 그런데 경기도교육감이 위 명령을 이행하지 아니하자 피청구인은 직접 2012. 12. 5. 경기도교육감 소속 교육장 등에 대하여 특별징계위원회에 징계의결요구를 하였다.

이에 청구인은 피청구인의 위와 같은 징계의결요구가 지방교육자치에 관한 법률과 교육공무원법에 따라 부여받은 소속 공무원에 대한 징계권한과 학교생활기록부 작성에 관한 지도ㆍ감독권한을 침해하였다고 주장하면서 2013. 1. 10. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘피청구인이 2012. 12. 5. 전라북도교육감과 경기도교육감 소속 교육장ㆍ장학관 등에 대하여 특별징계위원회에 징계의결을 요구한 행위’(다음부터 ‘이 사건 처분’이라 한다)가 헌법과 법률에 따라 부여된 소속 교육공무원 징계에 관한 청구인들의 권한을 침해하는지 여부이다.

2. 청구인들의 주장요지

지방교육자치에 관한 법률 제20조 제16호, 제27조, 지방자치법 제9조 제1항 등에 따르면 소속 공무원에 대한 지도ㆍ감독 또는 인사에 관한 사무는 자치사무이고, 소속 공무원 징계에 관한 사무 또한 인사에 관한 사무의 주된 내용으로서 자치사무이다. 한편, 교육공무원법 제51조 제1항은 교육ㆍ학예의 대표자인 교육감에게 징계의무를 규정함과 동시에 징계사유 해당 여부에 대한 최종적인 판단권한을 전제로 징계의결요구권 및 징계의결요구 신청권을 부여하고 있다. 즉, 교육감의 징계의결요구 신청사무는 교육감에게 부여된 고유한 권한이지 교육부장관으로부터 위임받은 사무라고 할 수 없다.

이처럼 소속 공무원의 징계에 관한 사무는 자치사무이고, 징계사유에 해당하는지 여부에 관한 최종적인 판단권한은 교육ㆍ학예의 대표자인 교육감에게 있음에도 불구하고, 피청구인은 기관위임사무에 한하여 발령되는 위법한 직무이행명령을 하였고 이를 기초로 특별징계위원회에 징계의결요구를 하였다. 그러므로 이는 교육감의 소속 공무원 징계에 관한 최종적인 판단권한과 징계의결요구의 기초가 되는 신청권한 및 학교생활기록부 기재에 관한 지도ㆍ감독권한을 침해한 것이다.

나아가 이 사건 훈령은 상위법령의 위임이 없어 법률유보원칙에 반하고, 학생의 인권을 보장하도록 규정한 초ㆍ중등교육법 제18조의4 등의 입법취지에

도 반하여 위헌ㆍ위법이다. 그런데도 이 사건 훈령이 적법한 것을 전제로 피청구인이 행한 징계의결요구 처분은 위법ㆍ무효이다.

3. 판 단

가. 권한쟁의심판청구가 적법하기 위한 요건

권한쟁의심판은 국가기관 상호간 또는 국가기관과 지방자치단체 간 그리고 지방자치단체 상호간에 헌법과 법률에 따른 권한의 존부와 범위에 관하여 다툼이 발생한 경우에 헌법소송을 통하여 이를 유권적으로 심판함으로써 각 기관에게 주어진 권한을 보호함과 동시에 객관적 권한질서의 유지를 통해서 국가기능의 수행을 원활히 하고, 국가기관 및 지방자치단체라는 수평적 및 수직적 권력 상호간의 견제와 균형을 유지시켜 헌법이 정한 권능질서의 규범적 효력을 보호하기 위한 제도이다. 헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 청구인과 피청구인 상호간에 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우가 아니거나, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 따라 부여받은 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없는 경우에 제기된 권한쟁의심판청구는 부적법하다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌라2 , 판례집 22-2하, 612, 617-618; 헌재 2011. 8. 30. 2011헌라1 , 판례집 23-2상, 249, 260-261 참조).

이 사건 심판청구가 적법하기 위해서는, 교육감 소속 교육공무원의 징계의결요구를 둘러싼 청구인들과 피청구인 사이의 분쟁이 헌법과 법률에 따라 부여된 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼으로서, 피청구인의 이 사건 처분으로 말미암아 청구인들의 권한이 침해될 가능성이 있어야 한다. 이를 위해서는 먼저 교육감 소속 교육공무원의 공무원법상 신분 및 지위를 살펴보고, 이들에 대한 징계사무의 법적 성격을 규명하는 것이 선행되어야 한다.

나. 교육공무원의 신분 및 임용

(1)교원ㆍ교육장ㆍ장학관ㆍ장학사는 1963. 4. 17. 법률 제1325호로 제정된 국가공무원법에서부터 법관, 검사 등과 함께 별정직 국가공무원으로 규정되어 있었다. 이후 1973년 국가공무원법이 개정되면서 교원ㆍ교육장ㆍ장학관ㆍ장

학사 등을 통칭하여 교육공무원으로 규정하였고, 1981년 경력직공무원과 비경력직공무원으로 대별하기 시작한 다음부터는 교육공무원은 국가 경력직공무원 중 특정직공무원에 속하게 되었으며, 이는 현재까지 변함이 없다.

그런데 이 사건 처분이 있은 이후인 2012. 12. 11. 교육공무원법이 법률 제11527호로 개정되면서, 교육공무원법 제58조에서 교육감 소속 장학관, 장학사, 교육연구관 및 교육연구사(다음부터 ‘교육전문직원’이라 한다)는 교육감이 임용하도록 하는 내용이 신설되었다. 이에 맞추어 지방공무원법도 같은 날 개정된 제2조 제2항 제2호에서 기존의 공립대학 및 전문대학에 근무하는 교육공무원 외에 국가공무원이었던 교육감 소속의 교육전문직원을 지방공무원(지방 경력직공무원 중 특정직공무원)으로 규정하였다. 따라서 위 법률 시행일인 2013. 6. 12.부터는 교육감 소속의 교육전문직원은 지방공무원으로 그 신분이 전환되었다. 그러나 이 사건 처분은 위와 같이 교육공무원법 및 지방공무원법이 개정되기 전에 행하여진 것일 뿐만 아니라 위 개정 법률들은 공포된 지 6개월 후인 2013. 6. 12.부터 시행되었으므로, 이 사건 처분 당시 교육감 소속 교육전문직원의 신분은 국가공무원이다.

(2)이 사건 처분 당시 교육감 소속 장학관 및 교육연구관 중 시ㆍ도 교육청 과장급 이상의 직위에 해당하는 사람 등은 교육감의 추천을 받아 구 교육과학기술부장관(현 교육부장관, 다음부터 ‘교육부장관’이라 한다)의 제청으로 대통령이 임용하고[구 교육공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11527호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제2항], 이외의 교육감 소속 장학관 및 교육연구관은 교육감의 추천으로 교육부장관이 임용하도록 되어 있었으며(구 교육공무원법 제29조 제3항), 장학사와 교육연구사는 교육부장관이 임용하였다(구 교육공무원법 제30조). 한편, 구 교육공무원법 제33조는 대통령령으로 정하는 바에 따라 대통령은 그 임용권의 일부를 교육부장관에게, 교육부장관은 그 임용권의 일부를 교육기관, 교육행정기관 또는 교육연구기관의 장에게 위임할 수 있도록 하고 있다. 이에 따라 구 교육공무원 임용령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조는 구 교육공무원법 제29조 제2항에 따른 교육감 소속 장학관 및 교육연구관의 임용을 교육부장관에게 위임하였고(구 교육공무원 임용령 제3조 제1항 제3호의2), 구 교육공무원법 제29조 제3항에 따른 교육감 소속의 장학관 및 교육연구관의 임용과 교육감 소속의 장학사ㆍ교육연구사의 임용을 교육감에게 위임하였다(구 교육공무원 임용령 제3조 제5항 제7호, 제8호). 또 구 교육공무원 임용령 제3조의2 제4항 제1호에서 교육부

장관에게 위임되어 있던 구 교육공무원법 제29조 제2항에 따른 교육감 소속 장학관 및 교육연구관의 임용을 교육감에게 재위임하였다.

결국 이 사건 처분 당시 교육감 소속 장학관 및 교육연구관 중 시ㆍ도 교육청 과장급 이상의 직위에 해당하는 사람 등의 임용은, 대통령으로부터 교육부장관에게 위임된 다음 다시 교육부장관에서 교육감에게 재위임되어 있고, 이외의 교육감 소속 장학관 및 교육연구관의 임용은 교육부장관으로부터 교육감에게 위임되어 있었다.

다. 교육감 소속 교육장 등에 대한 징계사무의 성격

(1)피청구인의 이 사건 처분은, 교육감 소속 교육공무원에 대한 징계가 국가위임사무임을 전제로 지방자치법 제170조 제2항에 따라 행정상 필요한 조치의 일환으로 행하여진 것이다. 그러므로 청구인들의 권한이 침해되었는지 여부를 살피기 위해서는 위와 같은 징계사무가 국가위임사무인지 자치사무인지가 먼저 검토되어야 한다. 지방자치단체의 장이 처리하고 있는 사무가 국가위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지가 우선 고려되어야 한다.

(2) 교육부에 설치되어 있는 특별징계위원회의 징계 대상자는 교육장, 교육청에 근무하는 국장 이상의 장학관[구 교육공무원 징계령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항]이다. 그런데 앞서 살펴본 것처럼 교육감 소속 교육장 등은 모두 국가공무원이고, 그 임용권자는 대통령 내지 교육부장관인 점, 국가공무원의 임용 등 신분에 관한 사항이 지방공무원의 경우와 같이 해당 지방자치단체의 특성을 반영하여 서로 다르게 처리된다면 국가공무원이라는 본래의 신분적 의미는 상당 부분 몰각될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 국가공무원인 교육장 등에 대한 징계사무는 국가사무라고 보아야 한다.

또한 교육공무원법상 “임용”이란 신규채용, 승진, 승급뿐만 아니라 전직(轉職), 전보(轉補), 겸임, 파견, 강임(降任), 휴직, 직위해제, 정직(停職), 복직, 면직, 해임 및 파면까지 모두 포함하는 것이다(구 교육공무원법 제2조 제5항). 따라서 교육공무원의 임용권자는 응당 파면ㆍ해임ㆍ정직 등 일반적인 징계권한까지 포함하여 보유하고 있는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 교육감은 대통령이나 교육부장관으로부터 징계권을 포함한 임용권을 위임받은 것이고, 위임받은 임용권의 범위 안에서 대통령이나 교육부장관의 징계사무를 국가기관의 지위에서 집행ㆍ행사하는 것에 불과하다.

지방교육자치에 관한 법률 제20조 제16호, 제27조는 교육감이 교육·학예에 관하여 소속 국가공무원의 인사관리에 관한 사항을 관장하고, 소속 공무원의 임용·징계 등에 관한 사항을 처리한다고 규정하고 있다. 그러나 이는 교육감이 교육공무원법령에 따라 위임받은 국가사무를 그의 관장 사무로서 확인하는 취지에 불과하므로, 이 규정을 근거로 해당 사무를 지방자치단체의 교육·학예에 관한 자치사무라고 볼 수 없다.

(3)위와 같은 국가공무원법상 교육공무원의 신분과 지위, 그 권한의 위임에 관한 교육공무원법령의 규정 형식과 취지 등을 종합하여 보면, 국가공무원인 교육장등에 대한 징계는 국가사무이고, 교육감 소속 국가공무원인 교육장 등에 대한 징계의결요구 내지 그 신청사무 또한 징계사무의 일부로서 대통령, 교육부장관으로부터 교육감에게 위임된 국가사무라고 보아야 한다.

라. 이 사건 심판청구의 적법 여부

(1) 교육감 소속 국가공무원인 교육장 등에 대한 징계사무는 사무수행의 편의와 능률 그리고 해당 교육청이 담당하는 업무와의 연관성을 고려해 국가가 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무이다. 징계의결요구 내지 그 신청권한 역시 법령에 의할 때 기본적으로 ‘국가사무’일 뿐 지방자치단체인 청구인들의 권한이라고 할 수 없다. 국가가 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무는 그 처리의 효과가 국가에 귀속되는 국가의 사무로서 지방자치단체의 사무라 할 수 없다. 지방자치단체의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 국가기관의 지위에 서게 될 뿐이다(헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11 , 판례집 20-2하, 547, 552 참조). 이와 같이 헌법과 법률에 따라 지방자치단체에게 부여된 권한이 아닌 것을 자신의 권한인 자치사무라고 주장하면서 제기한 권한쟁의심판청구는 ‘청구인들의 권한’이 침해될 개연성이 없어부적법하다(헌재 2008. 3. 27. 2006헌라1 , 판례집 20-1상,332, 352; 헌재 2006. 3. 30. 2003헌라2 , 공보 114, 523, 525 등 참조).

나아가 청구인들의 주장을 지방자치법 제170조 제1항에 따른 피청구인의 직무이행명령이 부당하다는 취지로 볼 경우에도, 이는 지방자치법 제170조 제3항에 따라 이의소송으로 다툴 사항이지, 헌법과 법률이 설정한 객관적 권한질서를 유지하기 위한 법적 수단으로서 권한쟁의심판이 대상으로 하는 ‘권한의 존부 또는 범위’에 관한 다툼으로 볼 수 없다.

(2)한편, 청구인 경기도는, 이 사건 훈령이 권고사항에 불과하여 교육감은 위 훈령과 다른 내용으로 관내 각급 학교에 학교생활기록의 작성에 관하여 지

도ㆍ감독할 수 있고, 이러한 지도ㆍ감독에 따른 소속 교육공무원에 대하여 행하여진 피청구인의 이 사건 처분은 교육감의 학교생활기록의 작성에 관한 지도ㆍ감독권한을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 처분 자체는 특정감사결과 조치사항 중 특별징계위원회 관할 교육공무원의 징계를 이행하기 위한 것일 뿐, 경기도교육감의 학교생활기록의 작성에 관한 지도ㆍ감독권한에 어떠한 제한을 가하거나 부담을 부과하는 것이 아니다. 그렇다면 징계사무에 관하여 행하여진 피청구인의 이 사건 처분으로 말미암아 경기도교육감의 학교생활기록의 작성에 관한 지도ㆍ감독권한이 직접 제약받는다고 볼 수 없다. 따라서 청구인 경기도의 학교생활기록의 작성에 관한 지도ㆍ감독권한 침해 주장 부분 역시 ‘권한이 침해될 가능성’이 없어 부적법하다.

(3) 결국 교육감 소속 교육장 등에 대한 징계사무는 교육공무원법 등에 따라 교육감에게 위임된 기관위임사무로서 국가사무이고 지방자치단체의 사무가 아니므로, 그 징계사무에 관하여 행하여진 피청구인의 이 사건 처분이 헌법과 법률이 청구인들에게 부여한 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법한 심판청구로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제219조에 따라 변론 없이 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호