가.의료인의면허된의료행위 이외의 의료행위를 금지하고 처벌하는 의료법(2007.4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단 부분 및 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대한 심판청구에 대하여 외국인인 청구인의 직업의 자유 및 평등권에 관한 기본권주체성이 부인된 사례

나. 의료인을 수범자로 한 심판대상조항에 대한 심판청구에 대해 의료소비자인 청구인의 자기관련성이 부인된 사례

가. 심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 국민의 권리에 해당한다. 국가정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다. 따라서 외국인인 청구인에게는 그 기본권주체성이 인정되지 아니하며, 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 국가자격제도에 관련된 평등권에 관하여 따로 기본권주체성을 인정할 수 없다.

나. 심판대상조항은 무면허의료행위를 금지하고 처벌하는 것이므로 그 직접적인 수범자는 무면허 의료행위자이다. 의료소비자는 무면허 의료행위의금지·처벌과 직접적인 법률관계를 갖지 않아 심판대상조항의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 불과하므로, 심판대상조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니한다.

재판관 김이수, 재판관 강일원의 청구인 신○권의 심판청구에 관한 반대의견

직업선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지는 권리로서 단순히 ‘국민의 권리’라고 볼 수 없다. 입국의 자유가 인정되지 않는 외국인의 경우 입국목적 등에 따라 근로의 권리나 직업선택의 자유가 제한될 수 있으나, 근로가 허용된 외국인의 경우 그 허용된 범위 안에서 제한되었던 근로의 권리와 직업선택의 자유가 회복된다. 더구나 외국국적의 재외동포로 경제활동이 허용되는 체류자격을 갖추고 적법하게 입국한 사람에게 직업선택의 자유가 없다고 하여서는 안 된다.

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단 부분

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분

헌법 제11조, 제15조

가. 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등, 공보 180, 1453헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474 등, 공보 211, 806

나. 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 , 판례집 14-2, 84

청 구 인1. 신○권2. 민○기청구인들 대리인 법무법인 준경담당변호사 김수엽 외 2인

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요

청구인 신○권은 대한민국 국민이었다가 현재 미국국적을 가진 외국국적동포로서, 미국에서 한의원을 운영하다가 2012. 7. 19. 재외동포(F-4) 사증을 발급받아 대한민국에서 침술치료를 하려는 사람이고, 청구인민○기는 청구인 신○권으로부터 침술치료를 받으려는 사람이다.

청구인들은 의료법 제27조, 제81조, 제87조가 비의료인의 모든 의료행위를 금지하여 청구인 신○권의 직업선택의 자유와 청구인 민○기의 의료행위 선택권을 침해하고, 침술치료를 의료인이 행하는 경우에만 허용하고 오히려 침술을 깊이 연구한 전문가가 같은 행위를 한 경우에는 금지하여 평등원칙에 반한다고 주장하며, 2013. 5. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들의 주장은 의료인이 아니면 침술을 시술할 수 없도록 하는 것이 청구인들의 기본권을 침해한다는 것이므로, 이 사건 심판대상조항은 무면허 의료행위를 금지하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분 및 무면허 의료행위를 처벌하는 의료법 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분으로 한정하기로 한다. 의료법 제81조는 의료법 시행 이전의 의료유사업자에게 그 업을 할 수 있도록 허용한 규정으로 청구인들의 기본권을 제한하는 규정이 아니므로 심판대상에서 제외한다.

그러므로 이 사건 심판대상은 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단 부분 및 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것)

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.

1.외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자

3. 의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것)

제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 면허증을 대여한 자

2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항,제27조 제1항, 제33조 제2항ㆍ제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

3. 청구인들의 주장

심판대상조항은 사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지 모두 금지하여 청구인 신○권의 직업선택의 자유와 청구인 민○기의 의료행위 선택권을 침해하고, 침술치료를 면허받은의료인이 행하는 경우는 처벌하지 않으면서 오히려 침술을 깊이 연구한 전문가가 같은 행위를 한 경우에는 단지 비의료인이라는 이유만으로 처벌하여 청구인 신○권의 평등권을 침해한다.

4. 판 단

가. 청구인 신○권의 기본권주체성

(1) 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하여, 직업의 선택과 직업의 수행을 포함하는 직업의 자유를 보장하고 있다. 이 때 직업이라 함은 일반적으로 사람이 생활을 영위하는 데 필요한 정신적 또는 물질적인 수단을 얻거나 유지하기 위하여 행하는 계속적인 모든 소득활동을 말한다.

헌법재판소는, ‘국민’ 또는 국민과 유사한 지위에 있는 ‘외국인’은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구할 수 있는 기본권 주체로서, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 등과 같이 단순히 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권 주체가 될 수 있다고 하여 인간의 권리에 대하여는 원칙적으로 외국인의 기본권주체성을 인정하였다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474 등 참조). 이와 같이 외국인에게는 모든 기본권이 인정되는 것이 아니라 인간의 권리의 범위 내에서만 인정되는 것이므로, 심판대상조항이 제한하고 있는 기본권이 권리의 성질상 외국인인 청구인에게 기본권주체성을 인정할 수 있는 것인지를 개별적으로 결정하여야 한다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등 참조).

심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있고 인류보편적인 성격을 지니고 있지 아니하므로 국민의 권리에 해당한다. 이와 같이 헌법에서 인정하는 직업의 자유는 원칙적으로 대한민국 국민에게 인정되는 기본권이지, 외국인에게 인정되는 기본권은 아니다. 국가 정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률 이전에 헌법에 의해서 부여된 기본권이라고 할 수는 없고, 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다.

헌법재판소의 결정례 중에는 외국인이 대한민국 법률에 따른 허가를 받아 국내에서 일정한 직업을 수행함으로써 근로관계가 형성된 경우, 그 직업은 그 외국인의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고

또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 외국인은 그 근로관계를 계속 유지함에 있어서 국가의 방해를 받지 않고 자유로운 선택과 결정을 할 자유가 있고 그러한 범위에서 제한적으로 직업의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다고 하였다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등 참조). 하지만 이는 이미 근로관계가 형성되어 있는 예외적인 경우에 제한적으로 인정한 것에 불과하다. 그러한 근로관계가 형성되기 전단계인 특정한 직업을 선택할 수 있는 권리는 국가정책에 따라 법률로써 외국인에게 제한적으로 허용되는 것이지 헌법상 기본권에서 유래되는 것은 아니다.

따라서 외국인인 청구인 신○권에게는 그 기본권주체성이 인정되지 아니한다.

(2) 청구인 신○권은 의료인과 달리 침술을 공부한 비의료인을 차별하는 것이 평등권 침해라고 주장하나, 이는 의료인에게 인정되는 의료행위를 비의료인에게는 할 수 없도록 하는 것이 부당하다는 취지이므로, 앞서 본 바와 같이 청구인 신○권에게 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 평등권에 관하여 따로 기본권주체성을 인정할 수 없다.

(3) 청구인 신○권은 대한민국 국적을 보유하고 있다가 미국 시민권을 취득하여 현재 재외동포(F-4) 체류자격으로 국내에 머물고 있는 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다)’의 적용을 받는 외국국적동포이다. 재외동포법의 주요내용을 보면, 외국국적동포는 재외동포체류자격으로 3년 동안 체류할 수 있고 그 기간의 연장도 가능하며 재입국허가 없이 자유롭게 출입국할 수 있고(제10조 제1항 내지 제3항), 재외동포체류자격의 활동범위 안에서 자유롭게 취업 기타 경제 활동을 할 수 있는(제10조 제5항) 등 광범한 혜택을 부여하고 있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조).

그런데 외국국적동포들이 재외동포체류자격을 획득하여 이익을 누리게 하는 것은 혈연관계가 있는 재외동포에게 모국의 국경문턱을 낮추어 재외동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장하는 데 그 목적이 있다(재외동포법 제1조 참조). 외국국적동포가 누리는 이러한 이익은 재외동포법의 목적을 실현하기 위하여 실정법에 근거하여 법률에 의해서 형성된 수익적 권리이므로(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 ; 헌재 2009. 12. 29. 2008헌바48 ; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474 등 참조), 외국국적동포라는 사유만으로 헌법상 기본권주체성의 범위가 확장되는 것은 아니며, 청구인 신○권이 외국국적동포라고 하여 다른 외국인과 달리 취급되지 아니한다.

(4) 결국 청구인 신○권에 대해서는 심판대상조항에 관하여 기본권주체성이 인정되지 아니한다.

나. 청구인 민○기의 자기관련성

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 ; 헌재 2014. 4.24. 2011헌마474 등 참조).

심판대상조항은 무면허 의료행위를 금지하고 처벌하는 것이므로 그 직접적인 수범자는 무면허 의료행위자이고, 의료소비자에 불과한 청구인 민○기는 무면허 의료행위의 금지·처벌과 직접적인 법률관계를 갖지 않아 심판대상조항의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에불과하다. 심판대상조항이 의료소비자인 청구인 민○기에게 미치는 영향은 그 직접성이나 정도에 있어서 단지 간접적·사실적인 이해관계로만 관련될 뿐이다.

따라서 청구인 민○기는 심판대상조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 청구인 신○권의 심판청구에 관한 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견

헌법 제10조는 국가에게 개인이 가지는 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 부과하고 있다. 사람은 누구나 기본적 인권을 가지고 있고 이를 누릴 수 있는 권리가 있으며, 대한민국 국적이 없는 사람이라고 예외가 될 수 없다. 그런데 자유권은 인간의 존엄성에 뿌리를 둔 기본적 인권이다. 따라서 헌법의 해석상 우리 국민에게만 특별히 인정되는 권리로 분명하게 해석되는 것이 아닌 한, 원칙적으로 자유권은 대한민국 국민에게만 제한적으로 인정되는 권리가 아니라 사람이면 누구에게나 인정되는 기본권으로 보아야 한다.

법정의견은, 직업선택의 자유는 ‘인간의 권리’가 아닌 ‘국민의 권리’에 해당하므로 외국인에게는 인정되지 않는다고 한다. 그러나 직업선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지는 권리로서 단순히 ‘국민의 권리’라고 볼 수 없다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등 및 2009헌마351 법정의

견 참조). 외국인의 경우 입국의 자유가 허용되지 아니하므로 국내에서 직업선택의 자유는 본질적으로 제한될 수밖에 없다. 그렇지만 이를 이유로 직업선택의 자유가 단순히 국가가 입법정책적으로 인정해 주는 법률상의 권리라고 단정하여서는 안 된다.

법정의견은 위 2007헌마1083 등 사건 선례에서 외국인에게 직업의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정한 것은, 이미 국내에 들어와 근로관계가 형성되어 있는 외국인에 한하여 예외적ㆍ제한적으로 인정한 것이라고 한다. 이러한 의견에 따르면 외국인은 직업의 자유가 없으나 법률에 따라 취업이 허용된 경우 헌법상 인정되지 않던 기본권이 예외적으로 인정될 수 있다는 것인데, 법률에 따라 헌법상의 기본권이 부여된다는 논리는 수긍하기 어렵다.

모든 인간의 기본적 권리를 존중하여야 한다는 유엔헌장의 취지를 반영하여 1948년 유엔총회에서 채택된 세계인권선언은, 모든 사람은 일을 할 수 있는 자유(right to work)가 있고 자유롭게 직업을 선택할 자유(right to free choice of employment)가 있다고 선언하고 있다(제23조). 또 세계인권선언을 바탕으로 마련된 법적 구속력을 가진 국제인권협약 중 시민적·정치적 권리규약(B규약)은 강제노동을 금지하고 있고(제8조), 경제적·사회적·문화적 권리규약(A규약)은 모든 사람에게 자유로이 선택하는 노동에 의하여 생계를 영위할 권리를 포함하는 근로의 권리가 있고 국가는 이를 보호하기 위하여 적절한 조치를 취하여야 한다(제6조)고 규정하고 있다.

세계인권선언과 국제인권협약이 확인하고 있는 것과 같이 사람이면 누구나 자기가 하고 싶은 일을 선택하여 할 수 있는 기본적 권리를 가지고 있다. 물론 이러한 권리는 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 제한될 수 있다. 특히 입국의 자유가 인정되지 않는 외국인의 경우 입국목적 등에 따라 근로의 권리나 직업선택의 자유가 전적으로 제한될 수도 있다. 하지만 근로가 허용된 외국인의 경우 그 허용된 범위 안에서 제한되었던 근로의 권리와 직업선택의 자유가 회복된다.

외국인에게는 직업선택의 자유가 기본권으로 인정되지 않고 법률에 따라 시혜적으로만 직업선택이 허용될 뿐이라는 법정의견은, 근로의 권리가 인간의 존엄성을 구현하기 위한 기본적인 권리임을 확인한 세계인권선언과 국제인권협약의 정신에도 어긋난다. 근로의 권리와 직업선택의 자유는 인간의 존엄성 및 행복추구권과 직접 연결되는 ‘인간의 권리’라는 종전 선례는 여전히 타당하고 이를 변경하여야 할 이유를 찾아볼 수 없다.

더구나 이 사건에서 청구인 신○권은 외국국적의 재외동포로 경제활동이 허용되는 체류자격을 갖추고 적법하게 입국한 사람이다. 따라서 청구인 신○권이 대한민국 국적을 가지고 있지 않다는 이유만으로 그에게 직업선택의 자유가 없다고 하여서는 안 되고, 심판대상조항이 청구인 신○권의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 본안에 나아가 판단하여야 한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호