헌재 2016. 4. 28. 선고 2015헌바184 결정문 [형사소송법 제448조 등 위헌소원]

2014초기2930), 청구인은 항고하였다. 법원은 청구인이 벌금을 납부한 2011. 3. 9. 약식명령 발령사실을 알았다고 보이므로 그때부터 청구인의 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구권의 제기기간을 알 수 없었던 사정이 종료하였는데, 정식재판청구권 회복청구는 그로부터 7일이 지나서 제기되었다는 이유로 항고를 기각하였다(수원지방법원 2014로410).

청구인은 재항고를 제기하였고(대법원 2015모304), 약식명령의 청구에서부터 약식명령의 발령 및 그에 대한 불복을 이루는 일련의 절차(이하 ‘약식절차’라고만 한다)를 규정한 형사소송법 제448조 내지 제458조가 재판청구권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 3. 31. 그 신청이 기각되었고(대법원 2015초기78), 같은 날 재항고도 기각되었다. 청구인은 형사소송법 제448조 내지 제458조에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

대리인이 제출한 청구취지 변경서에는 주위적으로 약식절차에 관한 형사소송법 제448조 내지 제458조를, 예비적으로 형사소송법 제453조 제1항 중 ‘피고인’에 관한 부분의 위헌 여부를 심판대상으로 삼아 청구하고 있으나, 예비적 청구는 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하여 헌법재판상의 주위적·예비적 청구라고 볼 수 없으므로, 두 청구를 따로 나누어 판단하지 아니한다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌바55 참조).

헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원 청구의 경우에는 헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호에 따라서 심판대상인 법률이 위헌이라고 해석되는 이유를 구체적으로 적시하여야 한다.

청구인의 약식절차제도 자체가 위헌이라는 주장은 약식절차를 개시할 수 있는 근

거인 형사소송법 제448조 제1항을 다투는 것으로 볼 수 있고, 약식명령에 대한 불복이 무조건 허용되어야 한다는 주장은 정식재판의 청구기간을 7일로 제한한 형사소송법 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분에 대한 위헌 주장으로 볼 수 있다. 나머지 법률조항들에 대해서는 위헌이라는 이유가 심판청구서 등에 주장되지 않았으므로, 형사소송법 제448조 제1항과 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분을 제외한 나머지 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바107 ; 헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131 등 참조).

당해사건은 정식재판청구권 회복청구 기각결정에 대한 재항고심이므로 여기에 적용되는 조항은 약식명령을 할 수 있는 사건의 종류에 관한 형사소송법 제448조 제1항과 정식재판 청구기간을 약식명령 고지일로부터 7일로 정한 형사소송법 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분에 한정된다.

나머지 조항들은 약식절차와 정식재판절차에 관한 절차적 규정에 불과하여 그 위헌 여부에 따라 당해사건에 대한 법원의 판단이 달라지지 아니하므로, 재판의 전제성이 없는 것이 명백하다는 점에서도 부적법하다. 이처럼 청구인이 위헌이라고 해석되는 이유를 구체적으로 주장하지 않았거나, 당해사건에서 재판의 전제성이 없다고 명백히 인정되는 조항들을 심판대상에서 제외한다.

이 사건의 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제448조 제1항(이하 ‘약식사건조항’이라 한다)과 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분(이하 ‘정식재판청구기간조항’이라 하고, 두 조항을 통칭할 경우 ‘심판대상조항들’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항들(제453조 제1항 본문의 경우 밑줄 친 부분에 한정한다)의 내용은

다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.

[심판대상조항]

형사소송법 (1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)

제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) ① 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다.

제453조(정식재판의 청구) ① 검사 또는피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.

3. 청구인의 주장

약식절차는 공소장의 송달 없이 이루어지며, 법원의 공판절차를 거치지 않으므로 피고인은 당해 재판이 이루어진 사실도 모른 채 유죄판결을 받게 된다. 따라서 약식절차를 규정한 형사소송법 제448조 내지 제458조는 피고인에게 의견진술의 기회를 부여하지 않음으로써 공정한 재판과 공개된 재판을 받을 권리인 재판청구권을 침해한다.

형사소송법 제453조는 피고인에게 약식명령이 직접 송달되지 않더라도 정식재판청구기간이 진행될 수 있도록 하는데, 약식기소된 피고인은 약식명령이 청구된 사실을 전혀 모르고 있다가 약식명령을 받게 되므로 그에 대해 검토할 시간이 더 필요하다. 약식명령에 대한 정식재판의 청구기간은 공판절차에 의한 형사재판의 항소기간보다 더 길게 보장되어야 함에도 불복기간을 동일하게 7일로 정한 것은 약식절차의 피고인을 공판절차의 피고인에 비하여 차별취급하는 것으로 평등권을 침해한다.

형사소송법 제453조 제1항 단서는 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없다고 규정하고 있으므로 정식재판 회복청구는 언제든지 받아들여져야 한다. 그럼에도 불구하고 정식재판청구권회복청구를 법원에서 기각할 경우 항소할 수 없으므로, 형사소송법 제448조 내지 제458조는 재판청구권을 침해한다.

청구인은 직장주소로 송달하여 달라고 하였음에도 불구하고 법원은 잘못된 주소로 송달한 다음 폐문부재를 이유로 공시송달하였으므로 송달이 위법하게 이루어졌다. 그럼에도 불구하고 청구인은 벌금의 납부이유를 알지 못한 채 체포되어 벌금을 납부하였으므로 재산권, 신체의 자유 및 알 권리를 침해당했다.

4. 약식사건조항에 대한 판단

가. 재판청구권을 침해하는지 여부

(1) 재판청구권과 입법형성권

헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. ‘법률에 의한’ 재판청구권은 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장하며, 그 실현은 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있으므로, 입법자는 사실상 재판청구권을 무력화하는 등 입법형성권의 한계를 벗어나지 않는 한 재판절차를 어떻게 구성할지에 관한 재량을 가진다.

약식사건조항은 검사가 약식명령을 청구하여 약식절차를 개시할 수 있는 사건을 규정하고 있다. 약식절차는 검사가 일방적으로 제출한 자료에만 기초하여 공개재판에 의하지 않고 서면심리로 재판이 이루어지는데, 이처럼 공개재판절차에 대한 예외를 허용하는 것이 합리적인 입법재량의 범위를 넘어 ‘공개된 재판을 받을 권리’인 재

판청구권의 본질적인 내용을 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 이 사건의 경우

약식절차는 경미하고 간이한 사건을 신속하게 처리하게 함으로써 사법자원의 효율적인 배분을 도모하기 위한 목적에서 행해진다. 약식절차는 공개재판에 따르는 피고인의 심리적·시간적·경제적 부담을 덜어준다는 측면도 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마345 참조). 약식절차는 벌금·과료만이 부과되는 경미한 사건에 한하여 진행되는 등[형사소송법(이하 괄호 안에서 ‘법’이라고만 한다) 제448조] 그 대상이 한정되어 있다. 약식명령청구가 적당하지 않은 사안이라고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있으므로(법 제450조), 경미한 사건이라 하더라도 무죄·면소·공소기각 또는 관할위반 판결을 선고해야 할 경우에는 공판절차로 진행되고, 벌금·과료 또는 몰수 이외의 형을 선고하는 것이 적당하다고 인정되거나 사안이 복잡하고 피고인의 방어권 행사가 매우 필요하다고 인정되는 경우 공판절차로 진행될 수 있다.

또한 약식절차를 거쳐 약식명령이 고지되더라도 피고인의 정식재판청구를 허용하여 공판절차에 의한 재판을 받을 기회를 부여하고 있다. 정식재판청구서에는 약식명령에 불복한다는 기재만 있으면 족하고, 일반 형사판결에 대한 항소시 항소이유서를 제출할 의무가 있는 것과는 달리(법 제361조의3) 불복의 이유를 따로 기재할 필요가 없다. 피고인은 아무런 사유의 제한 없이 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있다(법 제453조). 이러한 정식재판청구가 법령상의 방식에 위배되거나 이미 정식재판청구권이 소멸한 후인 것이 명백한 경우를 제외하고는 공판절차로 이행된다. 이처럼 정식재판청구는 일반 형사판결에 대한 항소에 비하

여 그 방식이 완화되어 있으므로, 약식명령에 대한 불복을 사실상 불가능하게 하거나 합리적인 이유로 정당화될 수 없는 방법으로 이를 어렵게 하고 있지 않다.

피고인이 정식재판청구권을 포기하는 것은 허용되지 않으며(법 제453조), 약식명령을 고지받은 피고인이 더 중한 형을 선고받을 우려로 인해 위축된 나머지 정식재판청구를 기피하는 것을 방지하고자 피고인이 정식재판을 청구한 경우에는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하게 하여(법 제457조의2) 정식재판을 청구할 기회를 실질적으로 보장하고 있다.

청구인은 자신이 알지 못하는 사이에 약식절차가 진행되므로 약식명령이 예기치 못하게 발령되어 부당하다고 주장하고, 실제로 약식절차에 대한 사전 동의나 통지 절차가 형사소송법상 따로 마련되어 있지는 않다. 그러나 형사 입건된 피의자로서는 사건에 관한 종국적인 처분이나 재판이 예정되어 있으므로, 자신에게 개시된 형사절차의 종국적 처분의 한 형태인 약식명령이 전혀 예기치 않게 발하여지는 것이라고는 할 수 없다.

(3) 소결

약식절차는 사법자원의 효율적인 배분과 공개재판에 따르는 피고인의 부담을 덜기 위한 취지로 행해지고, 그 대상이 경미한 사건으로 한정되며 법원의 직권에 의한 공판절차 진행을 가능하게 하는 등 공판절차의 예외로서만 기능할 수 있도록 하고 있다. 또한 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 받아들여질 경우 공판절차에 의한 1심 재판이 개시되고, 피고인의 정식재판청구에 대하여 불이익변경금지원칙을 적용하는 등의 조치를 마련하여 약식절차로 인한 불이익을 최소화하고 있다.

따라서 공판절차의 예외로서 약식절차제도를 둔 것 자체가 합리적인 입법재량의

범위를 벗어나 청구인의 재판청구권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

나. 평등원칙에 위배되는지 여부

(1) 차별취급의 존재와 심사기준

약식절차의 피고인이나 공판절차에 의한 형사재판의 피고인은 모두 검사의 기소에 의하여 형사재판의 대상이 되었다는 점에서 양자는 본질적으로 동일하나, 약식절차는 서면심리로 진행됨에 따라 피고인이 제출된 증거자료에 대하여 공개된 법정의 법관의 면전에서 공격·방어권을 행사할 기회가 부여되지 않는다는 점에서 차별이 발생하게 된다.

앞서 본 바와 같이 재판청구권의 보장은 입법자의 구체적인 입법을 전제로 하므로 입법자의 입법형성권이 있음을 감안하여, 공판절차의 예외로 약식절차를 둔 것 자체가 평등원칙에 위배되는지에 대한 심사는 약식절차의 피고인을 일반 형사소송의 피고인에 비해 차별취급한 것이 합리적인 이유가 있는지 여부로 판단한다.

(2) 이 사건의 경우

약식절차는 벌금, 과료만이 부과되는 비교적 가벼운 범죄를 대상으로 하는 것으로서 공판절차에 의한 형사재판과 달리 생명 또는 신체의 자유에 대한 제한을 가져오지 않는 경미한 사건만을 대상으로 하며, 법원은 약식명령이 부적당한 사건이라고 판단되면 직권으로 공판절차에 회부할 수 있다. 이러한 예외적인 경우에 한정하여 효율성 및 신속성을 보다 강조하는 절차를 두는 것은 전체적으로 사법자원의 효율적인 배분을 가져오고, 공개재판에 따른 피고인의 부담을 경감시키는 측면이 있으므로 합리성이 인정된다.

약식명령이 고지되면 피고인이 불복하여 공판절차에 의한 재판을 받을 수 있는 기

회를 두고 있고, 이를 실질적으로 보장하기 위하여 정식재판청구의 사유를 제한하지 않고, 피고인에 의한 정식재판청구의 경우 불이익변경금지원칙을 적용하여 약식명령보다 중한 형을 선고할 수 없도록 하고 있다.

따라서 약식절차를 두어 약식절차의 피고인을 공판절차의 피고인에 비하여 차별하는 데에는 합리적인 이유가 인정되므로, 약식절차는 평등원칙에 위배되지 아니한다.

다. 소결

약식절차는 재판청구권을 침해하지 아니하고 평등원칙에도 위배되지 아니하므로, 약식절차를 개시할 수 있는 사건의 종류에 관하여 규정한 약식사건조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

5. 정식재판청구기간조항에 대한 판단

가. 정식재판청구기간조항에 대한 선례의 요지

헌법재판소는 2013. 10. 24. 2012헌바428 사건에서 정식재판청구기간조항과 동일한 조항인 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『(1) 재판청구권 침해 여부

재판을 청구할 수 있는 기간 또는 재판에 불복할 수 있는 기간을 정하는 것은 입법자가 그 입법재량에 기초한 정책적 판단에 따라 결정할 문제로서 재판청구권을 사실상 형해화하는 등 입법형성권의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 할 수 없다.

우리 형사소송법상 약식절차에 대한 사전 동의나 통지 절차가 따로 마련되어 있지는 않지만, 형사 입건된 피의자로서는 사건에 관한 종국적인 처분이나 재판이 예정되어 있으므로, 수사기관 등에 자신의 소재를 분명하게 하고 수사 및 재판에 관한 서류를 정확하게 송달받을 수 있도록 스스로 조치하여야 한다. 따라서 입법자가 형사피의자가 그러한 조치를 취하리라는 전제 하에 약식명령에 대한 송달가능성을 가늠하여 불복기간을 정하였더라도 거기에 입법재량을 현저하게 일탈한 자의가 있다고 할 수 없다.

나아가 정식재판 청구기간에 대하여는 법정기간의 연장에 관한 규정(법 제67조)이 준용될 뿐 아니라, 약식명령 피고인이 정식재판 청구기간을 지키지 못한 것이 책임질 수 없는 사유로 인한 것인 때에는 정식재판청구권이 회복될 수 있으므로(법 제458조 제1항, 제345조), 피고인이 주소변동 등의 사정으로 약식명령을 제대로 송달받지 못하였다고 하더라도 충분히 구제받을 수 있다.

약식명령은 경미 사건만을 대상으로 하는데다가, 그 내용 역시 약식기소된 공소사실의 존재와 그에 대한 과형만을 담고 있을 뿐이어서 그 불복의 대상과 범위가 비교적 단순하다. 그러므로 약식명령의 고지일로부터 7일의 불복기간이 약식명령에 대한 불복기회를 실질적으로 박탈할 만큼의 단기라고 할 수 없다.

이러한 점들을 종합하여 보면, 정식재판청구기간조항이 합리적인 입법재량의 범위를 벗어나 약식명령 피고인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 평등권 침해 여부

약식절차의 피고인이나 일반 형사소송의 피고인은 모두 검사의 기소에 의하여 형사재판의 대상이 되었고, 정식재판청구와 상소는 원재판의 변경을 구하는 불복수단

이라는 점에서 공통되므로 양자는 본질적으로 동일한 집단에 속한다. 다만, 형사소송법은 정식재판 청구기간과 항소기간을 동일하게 정하고 있으나, 약식명령은 재판서의 송달에 의하여 고지된다는 점에서 피고인 본인에게 직접 송달이 이루어지지 않는 경우 일반 형사소송과 비교하여 차별이 발생하게 된다.

그러나 정식재판청구는 불복하는 대상과 범위가 명확하고 정식재판청구서에 별다른 이유 기재도 필요하지 않으므로, 보충송달이 이루어지는 경우 공판절차에 의한 형사재판에 비하여 약식명령에 대한 실질적인 불복기간이 다소 줄어든다고 해서 약식명령 피고인의 정식재판청구권을 실질적으로 침해하는 결과를 가져온다고 보기 어려운 점, 약식명령 피고인 이외의 자에 대한 송달 즉 보충송달의 효력은 그 수령인이 피고인의 지배범위 내에 있는 사람으로서 그에게 책임을 지울 수 있는 사유에 의한 경우에만 인정되고, 피고인의 책임 없는 사유에 의하여 기간이 도과하는 경우 정식재판청구권의 회복이 인정되는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 약식명령의 불복기간을 통상의 형사사건과 마찬가지인 7일로 정하였다고 하여서 이를 자의적인 것이라고 볼 수 없다.』

다만 위 2012헌바428 결정에는 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견이 있었는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『검사가 일방적으로 제출한 자료에만 기초하여 공개재판에 의하지 않고 서면심리로 이루어지는 약식절차는 어디까지나 헌법상 보장된 재판청구권의 내용과 어긋나는 예외적인 절차로서의 성격을 가지므로, 입법자는 약식명령을 받은 피고인의 기본권이 함부로 침해되지 않도록 약식절차에 관한 불복제도를 합리적으로 형성할 의무가 있다. 여기에는 그 기산점이 되는 ‘송달의 불확실성’이 상쇄될 수 있을 만큼의

충분한 기간을 부여하는 것이 최소한의 전제가 된다.

정상적인 송달을 전제로 할 때 7일의 기간 자체가 약식명령 피고인의 정식재판청구권을 형해화할 만큼 극단적인 단기라고 하기는 어렵다. 그러나 약식명령의 송달에 관하여 민사소송법상의 보충송달에 관한 규정이 준용되므로 피고인의 지배범위 안에서 피고인 이외의 사람, 이른바 ‘수령대리인’이 약식명령 등본을 받더라도 송달이 유효하게 된다.

약식절차가 피고인의 출석을 요하지 않는 간이한 심판 제도로서 의미를 갖는다는 점에서 그 불복기간의 기산점을 재판서의 송달일로 삼는 것이 불가피하다고 하더라도, 그 기산점이 되는 송달의 불확실성이 상쇄될 수 있을 정도의 충분한 불복기간을 부여하지 않으면, 약식명령 피고인이 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 헌법상의 재판청구권을 침해당하게 되는 경우가 생기는 것을 막을 수 없다. 법정에서의 공판절차를 통하여 충분한 공방과 증거조사절차를 거친 뒤 법정에서 선고되는 판결에 대한 항소기간도 7일인 점에 비추어 보면, 자신에게 어떤 내용의 약식명령이 고지되리라는 사실을 미리 알 수 없는 피고인에게 약식명령등본이 송달된 뒤로부터 정식재판의 경우와 같이 7일 안에 정식재판 청구 여부를 결정하라고 강요하는 것은 형평에도 어긋난다.

고지의 방법인 송달의 불가피한 불완전성을 고려하지 않은 채 고지일로부터 7일이라는 지나치게 짧은 기간을 불복기간으로 정하고 있는 정식재판청구조항은, 약식명령 피고인으로 하여금 정식재판청구권을 그 의도에 반하여 상실당할 수 있게 함으로써 헌법상 보장된 기본권인 ‘공개된 법정에서 공정한 재판을 받을 권리’를 침해한다.

따라서 정식재판청구기간조항은 약식절차에 관한 불복기간을 형성함에 있어 현저하게 입법재량을 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이나, 만일 이 조항을 위헌으로 하게 되면 약식명령의 불복기간에 관한 입법의 공백이 발생하게 되므로, 정식재판청구기간조항은 헌법에 합치하지 아니한다고 선언하여야 한다.』

나. 선례를 변경할 필요성이 있는지 여부

정식재판청구기간조항에 대한 선례의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 사정 변경이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 견해를 유지함이 타당하다.

다. 청구인의 나머지 주장에 대한 판단

청구인은 형사소송법 제453조 제1항 단서가 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없다고 규정하고 있으므로 정식재판은 언제든지 회복되어야 한다고 주장한다. 정식재판청구권의 포기란 정식재판 청구기간 내에 정식재판청구권을 행사하지 않는다는 의사표시를 하는 것이므로, 정식재판 청구기간이 지난 뒤에는 정식재판청구권의 포기라는 개념 자체를 상정할 수 없다. 따라서 형사소송법 제453조 제1항 단서를 근거로 피고인이 청구기간의 제한 없이 언제든지 정식재판청구를 할 수 있는 것이 아니므로, 이를 이유로 정식재판청구기간조항이 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

청구인은 벌금의 납부이유와 체포이유를 고지받지 못한 채 체포되어 벌금을 강제로 납부하여 적법절차에 의하지 않고 재산권을 침해당했고, 신체의 자유와 알 권리를 침해받았다고 주장한다. 그러나 청구인이 벌금을 납부하게 된 것은 확정된 약식명령의 효력에 따른 벌금형의 집행에 따른 것이지 정식재판청구기간조항에 의한 것이 아니므로, 이 부분에 관한 주장은 위 조항의 위헌 여부와는 무관하다.

6. 결론

그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 정식재판청구기간조항에 관하여 앞서 본 선례(헌재 2013. 10. 24. 2012헌바428 )의 반대의견과 같은 취지의 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

재판관

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

[별지]