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판시사항
1.구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ (2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2.심판대상조항이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
3.심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부 (소극)
결정요지
1. ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’는 구체적, 개별적, 상대적으로 판단할 수밖에 없는 개념이고, 사회와 시대의 문화, 풍속 및 가치관의 변화에 따라 수시로 변화하는 개념이므로, 심판대상조항이 다소 개방적이거나 추상적인 표현을 사용하면서 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡긴 것은 어느 정도 불가피하다. 법원은 이에 대해 합리적인 해석기준을 제시하고 그 기준에 따라 심판대상조항의 해당 여부를 판단하고 있으므로, 법 집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
2. 심판대상조항은 최근 사회적으로 물의가 되고 있는 ‘몰래카메라’의 폐해를 방지하기 위한 것으로서, ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’ 등 인격권을 보호하는 것을 목적으로 한다.
최근의 급격한 기술발전에 따라 카메라등이용촬영죄의 피해자가 입는 피해는 매우 심각하므로, 민사상 손해배상청구, 과태료 등은 그 피해를 방지하기 위한 적절한 대체수단으로 볼 수 없다. 심판대상조항은 사회통념에 비추어 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 촬영행위만을 처벌하고 있고, ‘성적 욕망 또는 수치심’은 법원이 제시한 해석기준에 따라 엄격한 요건을 충족한 경우에만 인정되며, 촬영대상자의 승낙이 있는 경우에는 처벌대상에서 제외함으로써, 심판대상조항으로 인한 처벌 범위를 합리적으로 제한하고 있다. 구 성폭력처벌법상 다른 범죄의 법정형과 비교해 볼 때 심판대상조항이 입법재량의 한계를 일탈하였다고 보이지는 않고, 심판대상조항은 법정형의 하한을 두고 있지 아니하므로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 부합하는 형을 선고하는 것이 가능하다.
심판대상조항으로 행위자는 구성요건의 엄격한 해석 하에 일반적 행동자유권을 제한받는 데 반하여, 이를 통해 피해자 개인의 ‘함부로 촬영당하지 않을 자유’를 보호하고 사회일반의 건전한 성적 풍속 및 성도덕을 보호하며 공공의 혐오감과 불쾌감을 방지할 수 있으므로, 결국 보호하여야 할 공익이 더욱크다고 할 수 있다.
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
3.심판대상조항은 촬영대상자의 의사에 반하여 개인적 법익을 침해하는 행위, 즉 성폭력범죄에 대한 처벌조항으로, 사회적 법익에 대한 형법 제22장 각 죄와 그 보호법익에 있어 근본적인 차이가 있으므로, 성풍속범죄와 심판대상조항이 본질적으로 동일한 비교집단이라고 볼 수 없다.
심판대상조항은 행위의 주체를 남성만으로 한정하고 있지 않으므로 심판대상조항을 적용함에 있어 남녀간의 차별이 있다고 볼 수 없고, 심판대상조항이 단순한 우발적 사정에 의한 촬영과 성폭력적 촬영을 구별하고 있지 아니하나 이는 촬영행위의 동기에 불과한 것이고 법정형의 범위 내에서 법관이 양형을 정함에 있어 그러한 사정을 고려하면 족하므로 차별이 존재한다고 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
재판관 강일원, 재판관 조용호의 죄형법정주의의 명확성원칙 위배
여부 부분에 대한 반대의견
성적 욕망이나 수치심은 주관적 감정이 개입되는 상대적 개념이므로, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것이 성적 호기심을 발동시키거나 단순한 부끄러움 또는 불쾌감을 불러일으키면 충분한지, 아니면 더 나아가 ‘음란’의 경우처럼 사람의 존엄성과 가치를 훼손하거나 왜곡하는 정도에 이르러야 하는지 분명하지 않다. 또한, ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’가 성적 상징성이 확실히 나타나는 특정 신체 부위에 국한되는 것인지, 그렇지 않은 다른 신체 부위까지 포함하는 것인지 알기 어렵다. 법원이 제시한 기준을 보더라도 수범자인 일반 국민이 어떤 경우에 ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’를 촬영한 경우에 해당하는지를 알기가 매우 어려워, 법관에 따라 유무죄의 판단이 달라지거나 법집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 해석할 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
심판대상조문
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제13조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 생략
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 성폭력범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 성폭력범죄 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 한다.
위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 법률에 따라 구금된 사람을 감호하는 사람이 그 사람을 추행한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 위계 또는 위력으로 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처하고, 추행한 때에는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제11조(공중 밀집 장소에서의 추행) 대중교통수단, 공연ㆍ집회 장소, 그 밖에 공중(公衆)이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제12조(통신매체를 이용한 음란행위) 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
참조판례
1. 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바153 , 판례집 28-2하, 583, 596, 603
당사자
청 구 인오○진국선대리인 변호사 김재현
당해사건대법원 2014도5659 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등
주문
구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제13조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
청구인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄(이하 ‘카메라등이용촬영죄’라 한다)와 다른 죄의 경합범으로 기소되어 2013. 11. 22. 서울남부지방법원에서 유죄판결을 선고받았고(2013고단3117), 위 판결은 2015. 6. 11.대법원에서 청구인의 상고가 기각되어 확정되었다(2014도5659).
청구인은 위 대법원 사건 계속 중 2014. 11. 18. 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기전의것)제13조(카메라등을 이용한 촬영) 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을신청하였으나(대법원2014초기672) 2015. 6. 11. 기각되자, 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인에 대한 범죄사실 중 카메라등이용촬영죄에 관한 부분은 ‘청구인이 여자화장실에서 휴대전화 카메라를 이용하여 소변을 보고 있는 피해자 모습을 그 의사에 반하여 촬영하였다’는 것이므로 심판대상은 이와 관련된 부분으로 한정함이 상당하다.
이 사건의 심판대상은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조 제1항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부
이다.
[심판대상조항]
제13조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는’과 같이 막연한 개념을 사용하여 형사처벌의 전제가 되는 구성요건을 규정하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인의 표현의 자유, 예술의 자유, 일반적 행동자유권을 침해한다.
4. 판 단
가. 심판대상조항의 입법취지·연혁 및 보호법익
(1) 카메라등이용촬영죄는 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 타인의 신체를 몰래 촬영하는 이른바 ‘몰래카메라’의 폐해가 사회문제화 되고, 그 촬영물들이 인터넷 등에 유통되는 현상이 증가하면서, 그러한 촬영행위를 처벌하기 위하여 1998. 12. 28. 법률 제5593호로 개정된 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’에서 신설되었다(제14조의2).
카메라등이용촬영죄의 처벌 조항이 신설될 당시에는 촬영대상자의 의사에 반한 촬영행위에 대한 처벌규정만 두고 촬영물의 반포 등 행위는 처벌하지 않았는데, 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’을 개정하여 본인 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자를 처벌하는 규정을 신설하였고(제14조의2
제1항 후단), 영리목적으로 위 촬영물을 정보통신망을 이용하여 유포한 자를 가중처벌하는 규정도 신설하였다(제14조의2 제2항).
구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 중 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항을 분리하여 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이 제정되었다. 위 법 제13조는 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제14조의2에서 규정하고 있던 카메라등이용촬영죄에 관한 내용을 그 표현만 이해하기 쉽게 변경하여 그대로 규정하였다.
2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 카메라등이용촬영죄 조문의 위치를 제13조에서 제14조로 옮기고, 촬영물의 반포·판매·임대에 더하여 ‘제공’이라는 구성요건을 추가하였으며, 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하였으나 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하도록 하였다(제14조 제2항).
(2) 성폭력처벌법은 성폭력범죄 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서를 확립하는 것을 그 목적으로 하고(제1조), 카메라등이용촬영죄는 이른바 ‘몰래카메라’의 폐해가 사회문제화 되면서 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영 및 반포 등의 행위를 처벌하기 위한 조항이다. 따라서 심판대상조항은 개인의 초상권 내지 명예권과 유사한 권리로서 일반적 인격권에 포함된다고 볼 수 있는 ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’와 ‘사회의 건전한 성풍속 확립’을 보호하기 위한 것이라고 볼 수 있다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 헌법재판소 선례
(가) 헌법재판소는 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물을 그 의사에 반하여 반포한 경우 등을 처벌하는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제14조 제2항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바153 ). 위 결정의 요지는 다음과 같다.
'⌈성폭력처벌법의 입법목적과 이 사건 처벌조항의 입법취지 및 보호법익 등을 종합하면, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것은 가해자 본인 또는 제3자에게 단순한 호기심의 발동을 넘어 성적 욕구를 발생 내지 증가시키거나, 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수
치심이나 모욕감을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 촬영된 신체 부위 외에 당해 피해자의 옷차림, 촬영 경위, 촬영 장소, 촬영 거리, 촬영 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 처벌조항의 문언을 통하여 충분히 파악할 수 있다.
이와 같이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’는 구체적, 개별적, 상대적으로 판단할 수밖에 없는 개념이고, 사회와 시대의 문화, 풍속 및 가치관의 변화에 따라 수시로 변화하는 개념이므로, 이 사건 처벌조항이 다소 개방적이거나 추상적인 표현을 사용하면서 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡긴 것은 어느 정도 불가피하다. 법원은 이에 대해 합리적인 해석기준을 제시하고 그 기준에 따라 이 사건 처벌조항의 해당 여부를 판단하고 있으므로, 법 집행기관이 이 사건 처벌조항을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.'⌈
(나) 다만 위 결정에는 다음과 같은 취지의 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견이 있었다.
'⌈성적 욕망이나 수치심은 주관적 감정이 개입되는 상대적 개념이므로, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것이 성적 호기심을 발동시키거나 단순한 부끄러움 또는 불쾌감을 불러일으키면 충분한지, 아니면 더 나아가 ‘음란’의 경우처럼 사람의 존엄성과 가치를 훼손하거나 왜곡하는 정도에 이르러야 하는지 분명하지 않다. 또한, ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’가 성적 상징성이 확실히 나타나는 특정 신체 부위에 국한되는 것인지, 그렇지 않은 다른 신체 부위까지 포함하는 것인지 알기 어렵다. 법원이 제시한 기준을 보더라도 수범자인 일반 국민이 어떤 경우에 ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’를 촬영한 경우에 해당하는지를 알기가 매우 어려워, 법관에 따라 유무죄의 판단이 달라지거나 법집행기관이 이 사건 처벌조항을 자의적으로 해석할 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.'⌈
(2) 선례 변경의 필요성 여부
위 2016헌바153 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할만한 사정변경이나 필요성이 인정되지 않고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로,
위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 아니한다.
다. 과잉금지원칙의 위배 여부
(1) 제한되는 기본권
청구인은 심판대상조항이 표현의 자유와 예술의 자유, 일반적 행동자유권을 침해한다고 주장한다.
그러나 이 사건 심판대상을 촬영에 관한 부분으로 한정한다면, 촬영행위 자체가 항상 외부적 표현행위를 전제로 하는 것은 아니므로, 의사 등의 표현·전달을 전제로 하는 표현의 자유 제한 여부가 문제되지 않는다. 또한, 촬영행위가 예술행위의 일환으로 이루어지는 경우가 있을 수 있지만, 심판대상조항이 그러한 경우만을 염두에 둔 조항은 아니므로, 예술의 자유를 주된 쟁점으로 하여 과잉금지원칙 위배 여부를 판단할 필요는 없는 것으로 보인다. 따라서 아래에서는 일반적 행동자유권의 침해 여부를 중심으로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지를 살펴 보기로 한다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부에 관한 판단
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
성폭력처벌법은 날로 흉포화, 지능화되어 가는 성폭력범죄에 대하여 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하고 있고(제1조), 심판대상조항은 최근 사회적으로 물의가 되고 있는 ‘몰래카메라’의 폐해를 방지하기 위한 것으로 ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’ 등 인격권을 보호하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 따라서 입법 목적의 정당성은 인정되고, 위와 같은 행위를 형사처벌하는 것은 그 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
(나) 피해의 최소성
1) 급격한 기술의 발전에 힘입어 카메라 등 촬영기기의 성능이 고도화, 소형화 되었고, 카메라 성능 못지않은 촬영기능을 가진 휴대전화가 일반화되었으며, 언제 어디서나 즉시 인터넷에 접속하여 위와 같은 기기를 이용한 촬영물을 손쉽게 다른 사람들에게 전달할 수 있게 되었다. 이로써 카메라등이용촬영죄의 피해자로서는 자신도 모르는 사이에 자신의 자유를 침해당하는 상황에 처하게 되고, 급격한 전파 가능성 등에 비추어 그로 인한 피해는 매우 심각하다.
2) 성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 신체의 촬영행위에 대하여 피해자로 하여금 민사상 손해배상 청구에 그치도록 하는 것은 그 행위의
법익 침해 정도, 인터넷을 통한 촬영물의 전파가능성 등에 비추어 적절한 대체 수단이라고 할 수 없다. 또한, 심판대상조항이 규율하고 있는 행위가 피해자가 존재하는 성폭력범죄라는 점에서 행정질서위반 시 부과되는 과태료 역시 적절한 대체 수단으로 볼 수 없다.
3) 심판대상조항은 사회통념에 비추어 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 촬영행위만을 처벌하고 있고, ‘성적 욕망 또는 수치심’은 법원이 제시한 해석기준에 따라 엄격한 요건을 충족한 경우에만 인정되며, 촬영대상자의 승낙이 있는 경우에는 처벌대상에서 제외함으로써, 심판대상조항으로 인한 처벌 범위를 합리적으로 제한하고 있다.
4) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 ; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 ; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).
심판대상조항의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로, 카메라 등 이용 촬영행위를 형사처벌 대상으로 삼고 있을 뿐만 아니라 재산형 외에 비교적 중한 징역형의 선고가 가능하도록 되어 있다.
이는 카메라 등 이용 촬영행위가 그 촬영대상자의 개인적 법익을 직접적으로 침해하는 점, 촬영기기의 성능 향상 및 인터넷을 통한 촬영물의 급격한 전파가능성으로 그 피해가 심각한 점 등을 고려하여 형사처벌 이외의 다른 수단 및 비교적 경미한 형벌인 벌금형만으로는 이를 억제하기 어렵다는 입법자의 판단에 따른 것이다. 아울러 구 성폭력처벌법은 심판대상조항 이외에도 제10조에서 ‘업무상 위력 등에 의한 추행행위’를, 제11조에서 ‘공중 밀집 장소에서의 추행행위’를, 제12조에서 ‘통신매체를 이용한 음란행위’를 각 처벌대상으로
삼고 있다. 입법자는 위 각 범죄의 죄질 등을 고려하여 대부분 심판대상조항보다 법정형을 가볍게 정하면서도 모두 징역형과 벌금형을 선택할 수 있도록 하고 있다. 따라서 심판대상조항이 입법재량의 한계를 일탈하였다고 보이지는 아니한다.
5)이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항을 두어 카메라등이용촬영죄를 형사처벌한다고 하더라도 그것이 행위자의 기본권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없고, 심판대상조항의 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다거나 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수도 없다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항으로 행위자는 구성요건의 엄격한 해석 하에 일반적 행동자유권을 제한받는데 반하여, 이를 통해 피해자 개인의 ‘함부로 촬영당하지 않을 자유’를 보호하고 사회일반의 건전한 성적 풍속 및 성도덕을 보호하며 공공의 혐오감과 불쾌감을 방지할 수 있으므로, 결국 보호하여야 할 공익이 더욱 크다고 할 수 있다. 따라서 법익의 균형성 또한 인정된다.
(3) 소결
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
라. 평등원칙 위배 여부
(1)심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 관해서는 앞서 본 바와 같고, 그 과정에서 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부도 함께 판단하였으므로, 이하에서는 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부에 관해서만 살펴보기로 한다.
청구인은 심판대상조항이 실질적으로 남성만을 처벌하는 조항으로서 성별에 따른 차별이 존재한다고 주장하나, 심판대상조항은 행위의 주체를 남성만으로 한정하고 있지 않으므로, 심판대상조항을 적용함에 있어 남녀간의 차별이 있다고 볼 수 없다.
한편, 청구인은 심판대상조항이 단순한 우발적 사정에 의한 촬영과 성폭력적 촬영을 구별하지 않고 있다는 취지의 주장도 하고 있으나, 청구인이 주장하는 사정은 촬영행위의 동기에 불과한 것이고, 법정형의 범위 내에서 법관이 양형을 정함에 있어 그러한 사정을 고려하면 족하므로, 차별이 존재한다고 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 앞서 본 선례의 반대의견과 같은 취지의 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
재판관
재판관 김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애