1. 시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 한 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 ‘장애인복지법에 따른 시각장애인 중’ 부분(이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다)이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

2. 안마사 자격인정을 받지 아니한 자는 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없도록 한 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 개설조항’이라 한다)이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 개설조항을 위반한 자를 처벌하는 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 제82조 제3항에서 준용하는 제33조 제2항 제1호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)

1. 이 사건 자격조항은 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 것인바, 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청에 의하여 시각장애인의 생계, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다. 시각장애인에게 안마업을 독점시키는 것은 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택인 반면에 일반국민은 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 자격조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시

각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단으로서, 이 사건 자격조항으로 인해 시각장애인과 비시각장애인 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.

2. 이 사건 개설조항은 무자격자의 안마시술소 개설로 발생할 수 있는 국민 건강상의 위험을 방지하고, 시각장애인의 생계보호 및 자아실현의 기회부여라는 시각장애인 안마사 제도의 목적을 보다 효과적으로 실현하고자 안마시술소 개설에 관한 독점권을 시각장애인에게 인정하는 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이 되며, 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 달리 덜 침익적인 수단을 찾기 어려운 점에서 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 시각장애인 안마시술소 개설 독점제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 개설조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 개설조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.

3. 시각장애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마시술소 개설행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하고, 이 사건 처벌조항은 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 5년 이하의 징역형 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으며, 죄질에 따라 벌금형이나 선고유예까지 선고할 수 있으므로, 이러한 법정형이 위와 같은 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는 ｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.

1. ｢초·중등교육법｣ 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

②∼④ 생략

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조(안마사) ①∼② 생략

③안마사에 대하여는 이 법 중제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지,제33조 제2항 제1호·제3항·제5항·제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당 의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다.

④ 생략

구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 생략

2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항,제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

② 생략

헌법 제11조, 제15조, 제34조 제5항

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.

1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자

2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자

3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

②∼④ 생략

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조(안마사) ① 생략

② 제1항의 안마사는 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다.

③∼④ 생략

1. 헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098 등, 판례집 20-2상, 1089,1106-1109헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664 등, 판례집 22-2상, 427, 439-440헌재 2013. 6. 27. 2011헌가39 등, 판례집 25-1, 409, 421-425

3. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664 등, 판례집 22-2상, 427, 440-441

제청법원서울중앙지방법원

제청신청인노○걸대리인 법무법인 동우(담당변호사 김종주)

당해사건서울중앙지방법원 2015고단6903 의료법위반

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 ‘｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중’ 부분, 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분 및 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 제82조 제3항에서 준용하는 제33조 제2항 제1호에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

가. 제청신청인은 “안마사가 아니면 안마시술소를 개설할 수 없음에도 관할 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 않고, 2015. 2. 5. 23:30경 서울 강남구 ○○로○○길 ○○에 있는 건물 지하 1층의○○스파에서 마사지실 10개, 베드 등의 시설을 갖추고, 최○선 등 종업원으로 하여금 손님을 상대로 안마를 하도록 한 다음, 손님들로부터 90,000원 내지 130,000원을 받아 안마시술소를

개설하였다.”는 공소사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2015고단6903).

나. 제청신청인이 제1심 소송계속 중 의료법 제87조, 제82조, 제33조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하자(서울중앙지방법원 2016초기326), 제청법원은 2017. 2. 13. 그 신청을 받아들여 의료법 제82조 제1항 중 ‘｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중’ 부분, 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 ‘제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상

제청법원이 위헌법률심판을 제청한 법률조항을 당해사건과 관련한 부분으로 한정한다.

이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 ‘｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중’ 부분(이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다), 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 개설조항’이라 한다), 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 제82조 제3항에서 준용하는 제33조 제2항 제1호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)

제82조(안마사) ① 안마사는 ｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.

1. ｢초·중등교육법｣ 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것)

제82조(안마사) ③안마사에 대하여는 이 법 중제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지,제33조 제2항 제1호·제3항·제5항·제8항 본문, 제36조, 제40조, 제

59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당 의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다.

구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것)

제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항,제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

[관련조항]

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.

1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자

2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자

3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

제33조(개설 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사

제82조(안마사) ② 제1항의 안마사는 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다.

3. 제청법원의 위헌제청이유

가. 이 사건 자격조항 및 개설조항

(1) 전체 시각장애인 가운데 안마사로 등록하여 활동하는 시각장애인의 수가 많지 않은 점, 시각장애인의 안마사 직역 독점이 제거된다 하여도 시각장애

인 안마사들의 영업활동이 불가능해지는 것이 아닌 점 등을 고려하면, 이 사건 자격조항 및 개설조항을 정당화할 명백하고 확실한 위험이 있지 않다. 우리 사회가 성숙하면서 예전과 달리 시각장애인이 다양한 분야에 진출할 수 있는 여건이 마련되고 있으므로, 안마업만이 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이라고 단정할 수 없고, 시각장애인의 안마사 직역 독점 외에 시각장애인의 생계지원 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없는 것도 아니다. 우리 사회가 성장하면서 안마서비스에 대한 수요 증가에 따라 대학교에서 스포츠마사지 학과가 개설되고, 주변에서 쉽게 스포츠마사지나 피부마사지업소 등을 찾아볼 수 있는 현실이 되었고, 이와 같은 시대 상황의 변화를 고려하여 그에 따른 법익 형량을 수정할 필요가 있다. 따라서 이 사건 자격조항 및 개설조항은 과잉금지원칙에 위배되어 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해한다.

(2) 농아자 등 다른 장애인도 안마업에 종사하지 못할 이유가 없고, 시각장애인처럼 생계지원이 필요한 경우가 많은바, 시각장애인을 다른 장애인보다 더 우월하게 보호하는 이 사건 자격조항 및 개설조항은 차별의 합리적 이유가 없으므로 평등권을 침해한다.

(3) 현재 피부미용실이나 피부관리실 등에서 행해지는 경락마사지, 발마사지, 스포츠마사지 등이 사회적으로 널리 이용되고 있는데, 이 사건 자격조항 및 개설조항은 일반인들로 하여금 이와 같은 곳에서 비시각장애인들로부터 마시지 등을 받으며 진정한 의사와 관계없이 탈법행위에 동참하게 만드는 결과를 낳고 있어, 소비자의 선택권 내지 행복추구권을 침해한다.

나. 이 사건 처벌조항

위에서 본 사정에도 불구하고, 이 사건 처벌조항은 안마시술소 등을 개설한 비시각장애인에 대하여 형사처벌을 하고, 법정형에 벌금형 외에 징역형을 규정하고 있다. 일반 국민 대부분은 비시각장애인에 의한 안마행위 및 안마업 영위가 불법인지조차 모르고 있고, 이 사건 처벌조항도 적극적으로 집행되지 않고 있다. 따라서 이 사건 처벌조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반한다.

4. 판 단

가. 이 사건 자격조항 및 개설조항의 위헌 여부

(1) 헌법재판소는 이 사건 자격조항 및 이와 실질적으로 동일한 구 의료법상 안마사 자격 조항에 대하여 세 차례에 걸쳐 합헌 결정을 한 바 있는데(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098 등; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664 등; 헌재 2013. 6.

27. 2011헌가39 등 참조), 그 이유의 요지는 다음과 같다.

'⌈(가) 이 사건 자격조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다.

(나) 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 이 사건 자격조항으로 말미암아 일반국민의 직업 선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없는 점, 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업은 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 자격조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다.

(다) 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 자격조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.'⌈

(2) 또한 헌법재판소는 이 사건 개설조항에 대하여 이미 합헌 결정을 한 바 있는데(헌재 2013. 6. 27. 2011헌가39 등 참조), 그 이유의 요지는 다음과 같다.

'⌈(가) 이 사건 개설조항은 일정한 교육을 거쳐 시·도지사로부터 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 함으로써 국민에게 제공되는 안마서비스의 적정성을 기하고, 무자격자가 안마시술소 등을 개설할 경우 발

생할지도 모르는 국민의 건강상 위험을 미리 방지하며, 시각장애인의 생계보호 및 자아실현의 기회부여라는 시각장애인 안마사 제도의 목적을 보다 효과적으로 실현하고자 하는 것으로서, 그 입법목적이 정당하다.

(나) 엄격한 교육과정을 거치지 아니한 자가 안마시술소 등을 개설할 경우, 안마시술소 등에서 제공되는 안마의 질을 관리하기가 어려워지고 더 나아가 국민들의 건강에 위해를 끼칠 우려가 있으며, 비시각장애인도 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 할 경우 시각장애로 말미암아 안마시술소 등을 개설·운영함에 있어 비시각장애인보다 어려움을 겪을 가능성이 높은 시각장애인들이 경쟁에서 도태되어 생계에 어려움을 겪게 될 가능성이 크므로, 시·도지사로부터 자격인정을 받은 시각장애인 안마사에게만 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 하는 것은 이 사건 개설조항의 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

(다) 비시각장애인에게 안마시술소 등을 개설하여 운영하는 것을 허용할 경우 안마시술소 등에서 비시각장애인 고용주와 시각장애인 종업원의 구조가 고착화되어, 상대적으로 약자의 입장에 있는 시각장애인 안마사들이 열악한 환경에서 노동 제공을 강요당하거나 저임금에 시달리게 되는 등, 복지의 사각지대에 놓이게 될 가능성도 배제할 수 없고, 일단 비시각장애인에게 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 허용한 이후에는 행정비용이나 단속인력의 한계로 인해 열악한 환경에 방치된 시각장애인 안마사를 보호하거나 이들의 최저한의 근무환경을 보장함에 있어 여러 가지 어려움이 있을 수밖에 없다. 나아가 시각장애인 안마사제도를 통하여 시각장애인의 생계보호 및 이를 넘어선 자아실현의 기회 제공이라는 입법목적을 보다 더 잘 실현하기 위해서는 안마시술소 등의 개설 및 운영에 있어서도 독점적 지위를 보장함으로써, 보다 많은 시각장애인들이 안마사 자격인정 단계에서부터 더 큰 목표를 가지고 직업활동을 영위해 나갈 수 있는 기회를 최대한 보장해 주는 것이 필요하며, 안마시술소 등의 개설에 관한 독점권을 시각장애인에게 인정하는 것 이외에 이를 위한 덜 침익적인 수단을 발견하기 어려우므로, 이 사건 개설조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.

(라) 한편, 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 시각장애인 안마사제도가 헌법 제10조 및 제34조 제5항에 의한 요청에 따라 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단으로서 채택된 것인 점, 만약 비시각장애인에게도 안마시술소 등을 개설

하는 것이 허용될 경우 앞서 살핀 바와 같이 시각장애인에게만 안마사자격을 독점적으로 부여하는 취지가 몰각될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 개설조항 역시 비시각장애인을 부당하게 차별한다고 할 수는 없다.

(마) 이와 같이 이 사건 개설조항은 안마사 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 함으로써 일반 국민에게 제공되는 안마의 질을 담보하고, 시각장애인들이 목표를 가지고 자아를 실현할 수 있도록 보다 적극적인 기회를 제공하며, 시각장애인 안마사들이 열악한 환경에서 노동력을 착취당하는 것을 방지한다는 공익 달성에 기여하는 반면, 이 사건 개설조항으로 인하여 비시각장애인들이 안마시술소 등을 개설할 수 없게 된다고 할지라도, 이들에게는 다양한 다른 직업을 선택할 수 있는 가능성이 존재하므로, 이로 인해 제한되는 비시각장애인의 사익이 공익에 비하여 크다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 개설조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.

(바) 따라서 이 사건 개설조항은 과잉금지원칙에 위배되어 안마시술소 등을 개설하여 운영하고자 하는 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다.'⌈

(3) 한편, 제청법원은 안마서비스에 대한 수요가 증가하고 대학교에서 스포츠마사지 학과가 개설되는 등 안마업에 종사하기를 희망하는 비시각장애인이 많아지고 있어, 이러한 시대 변화를 고려하여 비시각장애인의 안마업 진입을 원천 차단하는 이 사건 자격조항 및 개설조항에 대한 법익 형량을 수정할 필요가 있다고 주장한다. 그러나 우리 사회에서 시각장애인이 처한 현실과 이들을 보호해야 할 필요성, 비시각장애인들이 다른 직업을 선택할 수 있는 가능성, 위와 같은 헌법재판소의 판단 이후의 상황 변화의 정도 등을 종합해 볼 때, 위와 같은 사정만으로 이 사건에서 위 합헌결정을 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다.

또한 제청법원은 이 사건 자격조항 및 개설조항은 시각장애인을 다른 장애인보다 더 우월하게 보호하여 합리적 이유가 없는 차별이라는 주장도 하고 있다. 그러나 위 조항들이 시각장애인과의 사이에서 비시각장애인의 평등권을 침해하지 않음은 이미 살펴본 바와 같고, 위 조항들은 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않고 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성을 감안하여 시각장애인에게 안마업을 독점시킨 것인 점, 시각장애는 앞을 볼 수 없다는 점에서 여타 장애와 구별되는 본질적인 차이가 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 평등권 침해 주장도 받아들일 수 없다.

나아가 제청법원은 이 사건 자격조항 및 개설조항이 일반 소비자의 선택권 내지 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 자격조항 및 개설조항에 의하여 일반 소비자가 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 받을 수 없다거나, 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 이용함으로써 자신도 인식하지 못한 사이에 불법에 동참하게 되는 결과가 초래된다고 할지라도, 이는 일정한 자격제도에 부수하는 단순한 사실적이고 간접적인 불이익에 불과하므로, 이 사건 자격조항 및 개설조항이 소비자의 행복추구권을 제한한다고 볼 수 없다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌가39 등 참조).

(4) 따라서 이 사건에서도 헌법재판소의 종전 결정들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이 사건 자격조항 및 개설조항이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 처벌조항의 위헌 여부

(1) 특정의 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이므로, 어떠한 행위를 형사처벌의 대상으로 할 것인지에 관한 것은 그것이 입법자에게 주어진 합리적인 재량의 한계를 현저히 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 단정할 수 없다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664 등).

(2) 안마사의 자격 없이 안마시술소 등을 개설하는 자에 대한 형사처벌이 1994. 1. 7. 개정된 의료법(법률 제4732호)에 명시적으로 규정된 이래, 조문의 형태 등에 일부 변동이 있기는 하였지만 처벌조항 자체는 현재까지 계속 존재하여 오고 있는데도, 비안마사들의 안마시술소 등 개설행위가 근절되지 않음으로써 국민에게 제공되는 안마서비스의 적정성 및 안전을 기하고 시각장애인의 생계보호 등을 위한 이 사건 개설조항의 목적이 충분히 달성되지 않고 있는 사정 등을 감안하면, 시각장애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마시술소 개설행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하다. 이 사건 처벌조항은 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 5년 이하의 징역형 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으며 죄질에 따라 벌금형이나 선고유예까지 선고할 수 있으므로, 이러한 법정형이 위와 같은 입법목적에 비

추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다. 또한, 이미 살펴본 바와 같이 시각장애인들의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 시각장애인 안마사 제도의 취지 등을 감안한다면, 일반국민들이 이 사건 처벌조항에 대한 인식이 부족하다거나 이 사건 처벌조항이 적극적으로 집행되지 않는다는 문제는 위 규범 자체의 실효성 문제와 직접 결부될 성질의 것이 아니라, 오히려 실효적인 처벌을 통해 개선해 나가야 할 문제로 보아야 한다.

(3) 이러한 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마시술소 개설행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 하고 그 법정형으로 징역형을 둔 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것으로서 입법형성자유의 범위 내에 있다. 따라서 이 사건 처벌조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

5. 결 론

심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 않으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 유남석