1. 활동보조기관에게 지급되는 시간당 급여비용을 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 13,860원으로 정한 ‘장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시’(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제3장 1. 활동보조 중 ①, ③(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)에 대한 활동보조급여 수급자들의 심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

2.심판대상조항들에 대한 활동보조기관 운영자들의 심판청구가 예외적으로 심판의 이익이 인정되는지 여부(적극)

3.심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 활동보조기관 운영자들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

1. 심판대상조항들은 수급자에게 활동보조급여를 제공한 활동보조기관이 지급받을 수 있는 시간당 급여비용을 규정하고 있으므로, 활동보조급여 수급자들은 심판대상조항들의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 해당한다. 또한 심판대상조항들은 수급자의 활동지원급여 월 한도액에는 아무런 영향을 주지 않으므로 청구인들 중 활동보조급여 수급자들의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.

2. 이 사건 심판청구 이후인 2018. 1. 3. 이 사건 고시가 개정되었으나, 활동보조급여의 시간당 금액이 헌법이 요구하는 바를 충족하고 있는지 여부에 대하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없다. 또한 활동보조급여의 시간당 금액이 주기적으로 변경되어 고시된다

고 하더라도 질적이나 양적으로 획기적인 변화가 예상되지는 않기 때문에 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다. 따라서 청구인들 중 활동보조기관 운영자들의 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정된다.

3. 심판대상조항들은 장애인 활동지원 제도의 적정한 운영을 위하여 일정한 수준의 수가를 정함으로써 활동보조기관의 사업 운영 안정화에 기여하고, 활동보조인의 급여를 일정 수준에서 보장하기 위한 것이다. 입법부 또는 그로부터 위임을 받은 집행부는 시장에서의 수요와 공급의 균형, 장애인 활동지원사업의 재정규모와 활동지원급여액, 연간 물가상승률 및 임금인상률, 최저임금, 각종 법정수당 등 급여비용에 영향을 미치는 여러 요인들을 종합적으로 고려하여 활동보조급여의 시간당 금액을 정책적으로 정할 수 있다. 장애인 활동지원사업은 국가가 시장 형성 기반을 조성한 후 활동지원기관들이 자유롭게 경쟁하도록 설계되어 있으므로, 국가에게 활동지원기관의 사업운영에 따른 수익을 보장해 주어야 할 의무가 있다고 보기 어려운 점, 활동보조기관은 자신이 제공하는 급여의 질이나 운영능력을 향상시켜 다수의 활동지원급여 대상자와 급여 이용계약을 체결함으로써 손익분기점을 넘기는 수익을 얻는 것도 충분히 가능한 점, 제도가 시행된 이래 매년 전년도 활동보조급여의 시간당 금액을 기준으로 물가상승률과 최저임금 등을 고려하여 ‘제한된 예산의 범위 안에서’ 꾸준히 활동보조급여의 시간당 금액을 인상시켜 온 점 등을 종합하면, 심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 활동보조기관을 운영하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호)

제3장 급여비용 및 산정기준

1. 활동보조

헌법 제15조, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제1항

장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것) 제32조(급여비용의 산정) ① 급여비용은 활동지원급여의 종류 및 활동지원등급 등에 따라 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

②∼③ 생략

장애인활동 지원에 관한 법률 시행규칙(2011. 8. 7. 보건복지부령 제72호로 제정된 것) 제36조(급여비용의 산정 방법) ① 법 제32조에 따라 급여비용은 활동지원급여의 종류별로 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

1. 법 제16조 제1항 제1호에 따른 활동보조: 급여 제공 시간 × 시간당 비용

2.∼3. 생략

② 제1항에서 규정한 사항 외에 급여비용의 산정에 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

1. 헌재 1993. 3. 11. 91헌마233 , 판례집 5-1, 104, 111

2. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌마305 , 판례집 23-1하, 105, 113-114헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 , 판례집 28-2상, 710, 718

청 구 인1. 최○기

2. 황○남

3. 장○욱

4. 최○준

5. 류○연

6. 김○해

청구인들 대리인 법무법인 열린사람들담당변호사 양철웅

1. 청구인 최○준, 류○연, 김○해의 심판청구를 모두 각하한다.

2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건개요

청구인 최○기, 황○남, 장○욱은 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’(이하 ‘장애인활동법’이라 한다) 제20조에 따라 활동보조를 제공하는 활동지원기관(이하 ‘활동보조기관’이라 한다)으로 지정을 받은 장애인 자립생활센터 및 장애인종합복지관의 대표자들로서 활동보조기관의 장이고(이하 ‘활동보조기관 운영자들’이라 한다), 청구인 최○준, 류○연, 김○해는 장애인활동법상 수급자로 인정되어 활동보조기관으로부터 활동보조급여를 받고 있는 사람들(이하 ‘활동보조급여 수급자들’이라 한다)이다.

청구인들은, 2016. 12. 28. 보건복지부 고시 제2016-279호로 개정된 ‘장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시’ 제3장 1. 활동보조 중 ①, ③이 활동보조 급여비용의 시간당 금액을, 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 13,860원으로 정한 것이 활동보조기관의 정상적인 운영을 어렵게 할 정도로 낮은 수준이어서 청구인들의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하며, 2017. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시’(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제3장 1. 활동보조 중 ①, ③(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항들 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호)

제3장 급여비용 및 산정기준

1. 활동보조

[관련조항]

장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것)

제32조(급여비용의 산정) ① 급여비용은 활동지원급여의 종류 및 활동지원등급 등에 따라 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

② 보건복지부장관은 제1항에 따라 급여비용을 정할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 활동지원기관이 국가와 지방자치단체로부터 설립 및 운영비용을 지원받았는지 등을 고려하여 가산 또는 감액 조정할 수 있다.

③제1항에 따른 급여비용의 구체적인 산정 방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

장애인활동 지원에 관한 법률 시행규칙(2011. 8. 7. 보건복지부령 제72호로 제정된 것)

제36조(급여비용의 산정 방법) ① 법 제32조에 따라 급여비용은 활동지원급여의 종류별로 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

1. 법 제16조 제1항 제1호에 따른 활동보조: 급여 제공 시간 × 시간당 비용

② 제1항에서 규정한 사항 외에 급여비용의 산정에 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

3. 청구인들의 주장

장애인활동법상 활동보조인제도는 장애인들이 인간다운 생활을 할 권리, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 향유하는데 필수불가결한 것이다. 또 국가는 장애인과 같이 주어진 상황 자체가 불평등한 경우 최소한의 평등을 실현하기 위한 적극적인 행위의무를 부담하므로, 활동보조인제도는 장애인들이 비장애인들과 더불어 생활하기 위한 사회적 평등을 실현하는데도 필수불가결하다.

장애인활동법은 활동보조기관에 대해 엄격한 시설기준과 인력기준을 요구하고 있는데(제20조, 같은 법 시행규칙 제17조), 이를 준수하기 위해서는 사무실 임대료, 인건비, 각종 비품비 등 관리운영비의 지출이 필수적이다. 그런데 심판대상조항들에서 정한 활동보조 급여비용 수준으로는 활동보조기관의 운영비용을 충당할 수 없을 뿐만 아니라 법적으로 활동보조기관이 활동보조인에게 지급하여야 하는 법정수당과 퇴직금, 4대보험 사업자 부담분 등도 충당할 수도 없다. 청구인들을 비롯한 활동보조기관의 장은 소속 활동보조인들에게 임금을 지급하기 위해 최저임금법을 어기거나 활동보조인의 근로시간을 줄일 수밖에 없고, 급기야 민·형사상 책임을 부담할 지경에 내몰리게 되었다. 이로

인해 활동보조급여를 제공받는 수급자들은 급여의 품질 저하, 활동보조인 변경에 따른 급여의 불안정한 제공, 본인부담금의 부담 지속 등과 같은 피해를 입게 된다.

국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준 등을 종합적으로 고려하더라도 심판대상조항들은 합리성을 인정할 수 없을 정도로 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 해당한다. 따라서 심판대상조항들은 청구인들의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해한다.

4. 적법요건에 관한 판단

가. 활동보조급여 수급자들의 심판청구

헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적·사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233 ).

심판대상조항들은 수급자에게 활동보조급여를 제공한 활동보조기관이 지급받을 수 있는 시간당 급여비용을 규정하고 있으므로, 활동보조급여 수급자들은 심판대상조항들의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 해당한다. 또 활동지원급여는 수급자의 월 한도액의 범위에서 제공하고(장애인활동법 제18조 제1항), 활동보조의 급여비용은 급여 제공 시간에 시간당 비용을 곱하는 방법으로 산정하므로(같은 법 시행규칙 제36조 제1항 제1호), 활동보조급여의 시간당 금액이 낮을수록 수급자들에 대한 급여 제공 시간은 증가한다. 반대로 활동보조급여의 시간당 금액이 높아지면 수급자들에 대한 급여 제공 시간은 줄어든다. 따라서 활동보조급여의 시간당 금액이 지나치게 낮다는 취지로 주장하는 활동보조급여 수급자들은, 심판대상조항들로 인하여 자신들의 기본권을 직접적·법적으로 제한받는다고 보기 어렵다. 위 청구인들은 심판대상조항들이 활동보조급여의 시간당 금액을 지나치게 낮게 정하고 있어 급여의 품질 저하, 활동보조인 변경에 따른 급여의 불안정한 제공 등의 피해를 입고 있다는 취지로도 주장하나, 이는 간접적이고 반사적인 불이익에 불과하다.

그렇다면 청구인들 중 활동보조급여 수급자들의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.

나. 활동보조기관 운영자들의 심판청구

(1) 헌법소원은 청구인의 침해된 기본권을 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있

어야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 ).

이 사건 심판청구 이후인 2018. 1. 3. 이 사건 고시가 보건복지부고시 제2017-247호로 개정되어, 2018. 1.1.부터 활동보조급여의 시간당 금액이 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 10,760원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 16,140원으로 인상되었다. 이처럼 이 사건 고시는 이 사건 심판청구 이후 개정되어 효력을 상실하였으므로 심판대상조항들의 위헌 여부가 위 청구인들의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않는다. 따라서 심판대상조항들에 관하여 심판을 구할 활동보조기관 운영자들의 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다.

(2) 다만, 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌마305 ).

장애인의 자립생활과 사회참여를 지원하는 활동보조급여의 질을 담보하기 위해 활동보조기관에게 지급되는 시간당 급여비용을 정한 심판대상조항들이 헌법이 요구하는 바를 충족하고 있는지 여부에 대하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없다. 뿐만 아니라 활동보조급여의 시간당 금액이 주기적으로 변경되어 고시된다고 하더라도 질적이나 양적으로 획기적인 변화가 예상되지는 않기 때문에 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 우리 헌법소원제도의 체계상 주기적으로 변경되는 심판대상조항들에 대하여 청구기간 내에 적법하게 심판청구를 하고 그 시행기간이 경과하기 전에 위헌여부를 신속하게 판단하는 것이 쉽지 않다는 사정을 고려하면, 심판대상조항들이 헌법에 합치되는지 여부를 헌법적으로 해명한다는 것은 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이다.

따라서 위 청구인들의 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정된다.

5. 본안에 관한 판단

가. 장애인 활동지원제도 개관

장애인 활동지원제도는 신체적·정신적 장애 등의 사유로 혼자서 일상생활 및 사회활동을 하기 어려운 중증장애인들에게 활동보조, 방문목욕, 방문간호

등의 활동지원급여를 제공하는 제도로서, 장애인의 자립생활과 사회참여를 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이는 것을 목적으로 한다(장애인활동법 제1조, 제2조 제2호). 국가와 지방자치단체는 적절한 활동지원급여를 제공하여 장애인이 일상생활과 사회생활을 원활히 할 수 있도록 시책을 마련하여야 하고, 활동지원사업이 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄일 수 있도록 매년 필요한 재원을 조달하여야 한다(같은 법 제3조). 이에 따라 장애인 활동지원제도의 재원은 기본적으로 전액 국비와 지방비로 충당하는 조세지원방식을 채택하고 있다.

장애인 활동지원사업의 국고 예산은 2017년 기준 5461억 원(이 중 활동지원급여 예산은 5313억 원)으로, 제도가 시행된 2011년 이래 점진적으로 증가해 왔으며, 장애인 복지사업 중 장애인연금 다음으로 많은 예산이 편성되어 있다.

만 6세∼만 65세 미만으로 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인복지법상 등록 1급∼3급(중복합산 장애등급 포함) 장애인이면 소득수준과 무관하게 누구나 활동지원급여를 신청할 수 있다(장애인활동법 제5조). 이러한 신청자격을 갖춘 사람은 관할 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 활동지원급여 신청서를 제출하여야 하며(신청주의), 수급자로 결정되면 월 한도액의 범위 내에서 활동지원급여를 이용할 수 있다(같은 법 제6조 제1항, 제18조 제1항). 수급자의 월 한도액은 활동지원등급에 따라 산정된 기본급여와 임신·출산 사실 등 장애인의 생활환경에 따라 산정된 추가급여를 더한 금액으로 한다(같은 법 제18조, 같은 법 시행규칙 제15조). 월 한도액을 초과하는 비용은 수급자 본인이 전부 부담한다(같은 법 제33조 제2항).

나.활동보조기관의 급여 제공의무 및 활동보조의 급여비용

(1)활동보조기관을 설치·운영하기 위해서는 소재지 관할 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장으로부터 지정을 받아야 한다(장애인활동법 제20조 제1항). 활동보조기관은 일정 시설 및 인력기준을 갖추어야 하고(같은 법 시행규칙 제17조 [별표 1의2]), 활동보조급여 제공능력과 경험이 있는 공공·비영리·민간기관(법인, 단체 등 포함)일 것을 요한다. 활동보조기관은 수급자로부터 활동보조급여 제공을 요청 받았을 때에는 타당한 사유가 있는 경우가 아닌 한 급여제공을 거부해서는 아니 되고, 이를 위반하는 자는 2년 이하의징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(같은 법 제22조, 제47조 제2항 제1호).

(2) 급여비용은 활동지원급여의 종류 및 활동지원등급 등에 따라 보건복지

부장관이 정하여 고시하고(장애인활동법 제32조 제1항), 이 같은 급여비용의 구체적인 산정 방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다(같은 조 제3항). 이에 따라 장애인활동법 시행규칙에서는 활동보조의 급여비용은 급여 제공 시간 × 시간당 비용의 방법에 따라 산정한다고 규정하고 있고(제36조 제1항 제1호), 심판대상조항들은 활동보조급여의 시간당 금액을 정하고 있다.

이처럼 ‘활동보조의 급여비용’은 장애인활동법 제16조 제1항 제1호에 규정된 활동보조 행위에 대한 비용, 즉 활동보조인이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동, 가사활동 및 이동보조 등을 지원하는 활동보조급여 제공 시간에 시간당 비용을 곱하여 산정한 비용을 의미하며, 활동보조급여의 시간당 금액은 경쟁시장에서 결정된 시장가격이 아니라 정책적으로 결정된 가격이라는 점에서 ‘수가’라고도 불린다.

활동보조급여의 시간당 금액은 제도 시행 첫 해인 2011년 8,300원에서 2017년 9,240원으로 11.3% 인상(연 평균 1.6%)되었고, 야간과 공휴일 및 근로자의 날에 제공하는 경우에는 2011년 9,300원에서 2017년 13,860원으로 49% 인상(연 평균 7%)되었다.

다. 쟁점의 정리

(1) 심판대상조항들은 활동보조급여 제공에 대한 대가로 활동보조기관에게 지급되는 시간당 금액을, 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 위 금액의 100분의 50을 가산한 13,860원으로 정하고 있다. 이 사건에서는 이 같은 시간당 금액이 활동보조기관의 운영을 어렵게 할 정도로 낮게 책정되어 있어 활동보조기관을 운영하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 활동보조기관을 운영하는 청구인들은 심판대상조항들이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항에서 정하고 있는 활동보조급여 수가수준으로는 활동보조기관의 운영이 어렵다는 점을 다투는 이 사건의 경우에는 심판대상조항들이 행복추구권이나 인간의 존엄과 가치, 사회적 기본권인 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다고 보기 어렵다. 나아가 위 청구인들의 평등권 침해 주장에는 평등권과의 관련을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장이 드러나 있지 아니하므로, 이에 관하여도 따로 판단하지 아니한다.

라. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

앞서 본 것처럼 장애인활동법은 신체적·정신적 장애 등의 사유로 혼자서 일상생활 및 사회활동을 하기 어려운 장애인에게 활동보조, 방문목욕, 방문간호 등의 활동지원급여를 제공하여 장애인의 자립생활과 사회참여를 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이는 것을 목적으로 한다(장애인활동법 제1조, 제2조 제2호). 장애인 활동지원제도는 장애인 보호가 더 이상 개인과 가족의 문제가 아니라 사회적으로 분담해야 하는 사회적 문제라는 인식 하에 도입된 것으로서 국가와 지방자치단체가 매년 필요한 재원을 조달하고, 지정된 활동지원기관에 소속된 활동지원인력을 통해 수급자에게 급여를 제공하는 사회서비스의 일종이다.

활동보조급여 제공에 대한 대가로 활동보조기관에게 지급되는 시간당 급여비용을 정하고 있는 심판대상조항들은, 장애인 활동지원제도의 적정한 운영을 위하여 일정한 수준의 수가를 정함으로써 활동보조기관의 사업 운영 안정화에 기여하고 활동보조인의 급여를 일정 수준에서 보장하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 매일 일반적으로 제공하는 경우와 공휴일 및 근로자의 날에 제공하는 경우를 구분하여 활동보조급여의 시간당 금액을 달리 정하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

(가) 일반적인 서비스 시장에서 서비스에 대한 가격은 공급과 수요의 양에 의해 결정되지만, 국가 등이 필요한 재원을 매년 조달하는 사회서비스 시장에서는 서비스에 대한 가격이 단순히 수요와 공급의 양에 의해 결정되지 않고 국가의 정책적 판단에 따라 정해지게 된다.

장애인 활동지원제도는 사회서비스의 일종으로 한정된 예산 내에서 운용되고, 장애인 활동보조급여의 시간당 금액을 정하는 문제는 수가수준을 결정하는 문제로서 서비스의 수준과 밀접한 관련이 있다. 따라서 입법자 또는 그로부터 위임을 받은 집행자는 서비스 공급자인 활동보조기관이 필요한 서비스를 충분히 공급할 수 있는 가격은 어느 수준인지, 서비스 이용자인 수급자가 서비스 이용을 위하여 기꺼이 부담할 수 있는 가격은 어느 수준인지 등을 반영한 시장에서의 수요와 공급의 균형, 장애인 활동지원사업의 재정규모와 활동지원급여액, 연간 물가상승률 및 임금인상률, 최저임금, 각종 법정수당 등 급여비용에 영향을 미치는 여러 요인들을 종합적으로 고려하여 활동보조급여의 시간당 금액을 정책적으로 정할 수 있다.

(나)현행 장애인 활동지원제도는 활동지원급여를 신청한장애인 중에서 급여 대상자를 선정한 후 이들에게 월 한도액에 해당하는 바우처를 제공하면, 수급자가 활동지원기관을 선택하여 급여 이용계약을 체결하고, 이용계약에 따라 급여를 제공한 활동지원기관이 바우처 카드를 활용한 결제를 통해 급여비용을 청구하도록 설계된 바우처 사업에 해당한다. 이처럼 바우처 결재금액에서 활동보조인의 임금과 관리책임자 및 전담인력의 인건비, 공공요금, 4대보험 및 퇴직금 등을 모두 지출해야 하는 구조이므로, 활동보조기관은 수급자를 많이 확보하여 급여를 많이 제공할수록 수익이 늘어나 사업비를 충당하기가 수월해진다.

살피건대, 2017년 기준 장애인 활동지원급여 예산은 총 5313억 원이고, 활동지원기관은 1,062개소(활동보조기관 813개소 포함), 활동지원급여 대상자 수는 65,000명으로, 기관 당 평균 61명의 이용자를 확보할 수 있는 수준으로 파악된다. 활동보조기관이 15명 이상의 활동보조인을 고용하여야 하는 점에 비추어 보면{장애인활동법 제20조 제1항, 같은 법 시행규칙 제17조 [별표 1의2] 1. 나. 1) 다) (2)}, 활동보조기관의 공급 규모가 수급자 수에 비추어 과다하여 부적정하다고 볼만한 특별한 사정은 보이지 않는다.

(다) 한편, 활동보조기관의 과다는 기관의 난립으로 인한 과도한 경쟁이 발생할 수 있고, 반대로 급여제공기관의 부족은 경쟁이 사라짐으로써 안이한 운영과 불성실한 서비스 제공으로 이어져 활동보조급여의 수준을 저하시킬 우려가 있다. 이에 장애인활동법은 활동지원기관의 설치·운영을 지정제로 운용하도록 하여(제20조 제1항) 기관의 난립을 방지하면서, 경쟁을 통한 서비스의 수준을 제고하기 위하여 하나의 특별자치시·특별자치도·시·군·구당 복수의 활동지원기관을 지정하고 있다. 이처럼 장애인 활동지원사업은 국가가 시장 형성 기반을 조성한 후 활동지원기관들이 자유롭게 경쟁하도록 설계되어 있는바, 국가에게 활동지원기관의 사업운영에 따른 수익을 보장해 주어야 할 의무가 있다고 보기도 어렵다. 다시 말해, 활동지원사업과 관련하여 활동지원기관의 경영손실 위험은 상존하고, 그에 따른 경제적 이득 또는 손실은 해당 활동보조기관이 감당해야 할 몫인 것이다. 활동보조기관은 이와 같은 사정을 모두 감안하여 자기 책임 하에 자율적으로 사업에 참가한 것이라고 볼 수 있다.

이와 관련하여 활동보조기관이 활동보조인에게 근로기준법상 지급이 의무화되어 있는 각종 법정수당과 퇴직금, 4대보험 사업자분 등을 지급하면, 활동보조급여의 시간당 금액인 9,240원을 초과하게 되어 구조적으로 활동보조기관

이 아무런 수익도 얻을 수 없는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그런데 활동보조인의 근무형태는 정형화되어 있는 것이 아니라 급여 이용계약에 따라 통상근로자, 단시간근로자 등으로 각각 정해지므로, 활동보조기관이 모든 활동보조인에게 근로기준법상의 각종 법정수당을 지급하여야 하는것은 아니다. 또 활동보조기관이 제공하는 급여의 질이나 운영능력을 향상시켜 다수의 활동지원급여 대상자와 급여 이용계약을 체결함으로써 손익분기점을 넘기는 수익을 얻는 것이 불가능하다고 보이지도 않는다. 나아가 수가를 넉넉히 올린다고 하여 그것이 곧바로 활동보조기관의 충분한 사업비 확보로 연결된다고 단정하기도 어렵다.

(라) 나아가 활동보조기관은 다른 사회서비스 활동지원기관 지정을 받아 활동보조사업과 중복하여 운영할 수 있고, 활동지원기관의 관리책임자는 사업에 지장이 없는 범위에서 다른 사회서비스 활동지원기관의 장을 겸직할 수 있다. 또 수급자가 자신에게 제공되는 월 한도액만큼의 바우처보다 더 많은 급여를 원할 경우에는 수급자의 전액 부담으로 추가 구매를 할 수 있는데, 추가 구매 시 급여 단가는 활동지원기관에서 자율적으로 결정할 수 있다. 이처럼 활동보조기관이 추가적으로 사업비를 확보할 수 있는 다른 방안들도 마련되어 있다. 그 밖에 제도가 시행된 이래 매년 전년도 활동보조급여의 시간당 금액을 기준으로 물가상승률과 최저임금 등을 고려하여 ‘제한된 예산의 범위 안에서’ 꾸준히 활동보조급여의 시간당 금액을 인상시켜 온 점, 공휴일 및 근로자의 날에 활동보조급여를 제공하는 경우에는 매일 일반적으로 제공하는 금액의 100분의 50을 가산하므로 활동보조기관으로서는 시간당 더 많은 사업비를 확보할 여지가 있는 점, 활동보조기관 운영의 적정성 및 공익성 확보 등을 위해 영리를 목적으로 하지 않는 공공·비영리기관을 우선 지정하는 점 등을 종합하면, 2017. 1. 1.부터 적용되는 활동보조 급여비용을 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 시간당 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 위 금액의 100분의 50을 가산한 13,860원으로 정한 것이 활동보조기관의 운영을 어렵게 할 정도로 낮은 수가라고 보기 어렵다.

(마) 따라서 심판대상조항들은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항들로 달성하려는 공익은 장애인 활동지원제도의 적정한 운영을 위하여 일정한 수준의 수가를 정함으로써 활동보조기관의 사업 운영 안정화에 기여하고 활동보조인의 급여를 일정 수준에서 보장하기 위한 것인 반면,

활동보조기관을 운영하는 청구인들이 제한당하는 사익은 자신들의 운영능력과 무관하게 사업비를 확보할 수 있는 가능성이나 수익이 줄어드는 불이익이다. 따라서 활동보조기관을 운영하는 청구인들이 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 과다하다고 보기 어려우므로 법익의 균형성도 충족된다.

(4) 소결

심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 활동보조기관을 운영하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

6. 결 론

청구인 최○준, 류○연, 김○해의 심판청구는 모두 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로행정전자서명 불능)조용호 이선애 유남석