당해 선거구안에 있는 자에 대하여 후보자 등이 아닌 제삼자가 기부행위를 한 경우 징역 또는 벌금형에 처하도록 정한 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제115조 중 제112조 제1항의 ‘당해 선거구안에 있는 자’에 대한 기부행위 부분 및 제257조 제1항 제1호 중 위 해당 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이, 후보자 등이 아닌 기부행위자의 선거운동의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

심판대상조항은 금권선거를 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 이를 위해 후보자등이나 후보자의 가족 등의 기부행위 외에, 제삼자의 당해 선거구안에서의 금품 제공 등을 금지하고 위반 시 형벌로 의율하는 방법을 택한 것은 목적 달성에 적합한 수단이다.

심판대상조항 중 ‘당해 선거구안에 있는 자’의 의미가 당해 선거구민만을 의미하는 것에 한정된다고 볼 수 없으나, ‘당해 선거에 관하여’, 그리고 ‘후보자등이나 소속 정당을 위하여’ 기부행위를 하는 경우만으로 그 적용범위가 제한된다. 또한 공직선거법 제112조 제1항에서는 기부행위를 정의하여 포괄적으로 금지하는 형태를 취하고 있으나, 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 행위를 다양하게 개방적으로 인정하고 있고, 대법원은 기부행위가 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위반되지 아니하여 위법성이 조각된다고 보고 있다.

따라서심판대상조항은침해의최소성원칙에 위반되지 않고, 선

거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점을 감안한다면 이를 보호하기 위하여 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 기본권을 일부 제한하는 것은 법익 균형성을 준수한 것으로 보아야 한다.

그렇다면 심판대상조항은 후보자 등이 아닌 제삼자의 선거운동의 자유나 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제115조(제삼자의 기부행위제한) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 위하여기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다.

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ①다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)제1항또는제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자

2. 생략

②∼④ 생략

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제112조(기부행위의 정의 등) ① 이 법에서 “기부행위”라 함은당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.

②∼⑤ 생략

구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되고, 2017. 3. 9. 법률 제14571호로 개정되기 전의 것) 제112조(기부행위의 정의 등) ① 생략

② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.

1. 통상적인 정당활동과 관련한 행위(이하 각 세부 항목은 생략)

2. 의례적 행위

3. 구호적·자선적 행위

4. 직무상의 행위

5.제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위

6. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위

③∼⑤ 생략

헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29 등, 판례집 21-1하, 108, 124

대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결

대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15497 판결

대법원 2017. 4. 13. 선고 2016도20490 판결

청 구 인서○수대리인 법무법인(유한) 바른담당변호사 고일광 외 1인

당해사건대법원 2017도2194 공직선거법위반

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제115조 중 제112조 제1항의 ‘당해 선거구안에 있는 자’에 대한 기부행위 부분 및 제257조 제1항 제1호 중 제115조 가운데 제112조 제1항의 ‘당해 선거구안에 있는 자’에 대한 기부행위 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 제20대 국회의원 선거 ○○ 지역구의 ○○당 소속 후보자인

신○현을 위하여 위 선거구 내 식당에서 위 신○현의 지지를 호소하며 선거구민인 사람을 비롯한 사람들의 식대를 계산함으로써 선거에 관하여 후보자를 위하여 기부행위를 하였다는 내용으로 기소되어, 2016. 11. 11. 수원지방법원 안양지원에서 벌금 200만 원을 선고받았다(2016고합179).

나. 청구인은 항소하였으나 기각되었고(서울고등법원 2016노3794), 상고한 후 상고심 계속 중 공직선거법 제112조 중 ‘당해 선거구안에 있는 자’ 부분, 제115조 중 ‘기부행위’ 부분, 제257조 제1항이 선거운동의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 5. 30. 상고가 기각됨(대법원2017도2194)과 동시에 위 신청이 기각되자(대법원 2017초기300), 2017. 6. 29. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 공직선거법 제112조 제1항 중 ‘당해 선거구안에 있는 자’ 부분도 심판대상으로 삼고 있으나, 이 조항은 기부행위의 정의조항에 불과하므로 심판대상에서 제외한다.

따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제115조 중 제112조 제1항의 ‘당해 선거구안에 있는 자’에 대한 기부행위 부분 및 제257조 제1항 제1호 중 제115조 가운데 위 해당 부분(이하 위 두 법률조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)

제115조(제삼자의 기부행위제한) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 위하여기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다.

제257조 (기부행위의 금지제한 등 위반죄) ①다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)제1항또는제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자

[관련조항]

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)

제112조(기부행위의 정의 등) ① 이 법에서 “기부행위”라 함은당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.

구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되고, 2017. 3. 9.로 개정되기 전의 것)

제112조(기부행위의 정의 등) ② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.

1. 통상적인 정당활동과 관련한 행위(이하 각 세부 항목은 생략)

2. 의례적 행위

3. 구호적·자선적 행위

4. 직무상의 행위

5.제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위

6. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위

3. 청구인의 주장

법 제115조는 ‘당해 선거구안에 있는 자’를 상대방으로 하는 제삼자의 기부행위를 금지하고 있는데, ‘선거구민과 연고가 있는 자’라는 표현과 달리 ‘당해 선거구안에 있는 자’에 관한 기부행위 부분은 ‘당해 선거구안에 존재하기는 하나 당해 선거구민의 의사결정에 영향을 미칠 가능성이 없는 경우’까지 포함하게 된다. 그 결과 선거구민의 의사에 영향을 미치지 못하는 자에게 금품이 제공된 경우까지 모두 법위반으로 처벌되는 부당한 결론에 이르게 된다.

따라서심판대상조항은기부행위자의행복추구권, 선거운동의 자유 및 기부행위의 상대방의 일반적 행동의 자유, 거주이전의 자유를 지나치게 침해하고 기부행위자를 과잉처벌하는 것으로서, 헌법상 죄형법정주의 및 책임주의와

헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지원칙에 위반되므로 헌법에 위반된다.

4. 공직선거법상 기부행위의 규제

가. 공직선거법상 기부행위의 규제는, 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것으로서(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 참조), 1994. 3. 16. 공직선거및선거부정방지법(법률 제4739호) 제정 당시부터 존재하였다.

제113조에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함, 이하 ‘후보자등’이라 한다)의 기부행위를, 제114조에서 정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위를 각각 금지하고, 제115조에서는 제113조 또는 제114조에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 기부행위를 금지함으로써 제삼자의 기부행위도 금지하고 있다. 이러한 기부행위 금지 규정을 위반하는 경우 ‘5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’에 해당하는 형사처벌 대상이 되며(제257조), 그 외에 당선무효(제264조, 제265조), 공무담임의 제한(제266조) 등의 효과도 따른다.

한편, 법은 누구든지 제113조부터 제115조에서 기부행위의 금지 주체로 규정한 자로부터 기부를 받거나 권유 또는 요구하는 행위를 금지하고(제116조), 정치자금법 제31조(기부행위 제한)의 규정에 따라 정치자금을 기부할 수 없는 자로부터도 기부를 요구하거나 기부를 받을 수 없도록 함으로써(제117조), 기부행위를 받는 행위 역시 금지하고 있다(제257조 제2항, 제3항).

이러한 기부행위 제한 외에, 법은 제230조 이하에서 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인 또는 투표참관인 등에게 재산상 이익이나 직위를 제공 또는 약속하는 행위, 선거운동에 이용할 목적으로 기관이나 선거구민의 모임 등에 재산상 이익을 제공 또는 약속하는 행위, 특정 정당 또는 후보자를 위해 투표참여를 권유하고 그 대가의 제공 또는 제공을 약속하는 행위를 ‘매수 및 이해유도죄’로 정하여 규제하고 있다.

나. 공직선거법상 기부행위 제한과 관련한 주요 개정으로는 2004. 3. 12. 법률 제7189호 개정을 들 수 있다. 개정 전 공직선거법은 ‘기부행위 제한기간’을 두어 기간만료에 의한 선거의 경우 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’, 보궐선거 등에 있어서는 ‘그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일까지’로 한정하였으나, 위 개정 시 기부행위 제한기간을 폐지하여 상시 기부행위를 금지하는 방식을 택하였다. 다만 기부행위 제한기간을 폐지하면서 후보자등의 기부행위

를 금지하는 제113조와 달리, 제삼자의 기부행위 제한에 관한 제115조에는 ‘선거에 관하여’라는 문구를 추가하였다. 또한 금지되는 기부행위의 유형을 조문에 열거하던 방식을 위 개정 시 기부행위의 정의 개념을 제시하여 포괄적으로 금지하면서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 열거하는 방식으로 규율 방식을 변경하였다.

5. 판 단

가. 쟁점의 정리

(1)심판대상조항은제삼자가후보자등을위하여 ‘당해 선거구안에 있는 자’를 상대로 선거에 관하여 기부행위를 하는 것을 금지하므로, 일차적으로 법 제113조 및 제114조에서 정한 자가 아닌 일반인의 선거운동의 자유를 제한한다. 또한 심판대상조항은 선거를 이유로 개인의 일상적인 활동과 타인간의 교섭을 규제하므로, 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권을 제한한다.

다만 심판대상조항은 기부행위자만을 규율하는 것이고, 기부행위를 받거나 요구 하는 등의 행위의 금지는 법 제116조 및 제117조에서 규율하고 있으므로, 심판대상조항에 의해 기부행위 상대방의 일반적 행동자유권이나 거주이전의 자유가 직접 제한된다고 볼 수는 없다.

청구인은 심판대상조항이 죄형법정주의원칙 및 책임주의원칙에도 위반된다고 주장하나, 이는 규제범위가 지나치게 광범위하여 부당하다는 취지여서 결국 과잉금지원칙 위반 여부로 판단하면 족하므로, 위 주장들에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

(2)따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 기부행위자의 선거운동의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 살펴본다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

공직선거법에서 후보자등의 기부행위를 금지하는 이유는 그러한 기부행위가 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 지지 기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아, 이를 허용할 경우 부정한 경제적 이익 등으로 유권자의 자유의사를 왜곡시켜 선거의 공정성이 해쳐지고, 후보자 등의 자질과 식견, 정책보다는 금력에 의하여 선거 결과가 좌우될 수 있기 때문이다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 ; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29 등 참조).

이와 같이 금권선거를 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 후보

자등이나 후보자의 가족 등의 기부행위 외에, 이들의 제삼자를 통한, 이들을 위한 제삼자의 기부행위 또한 규제할 필요가 있다. 그리고 장소적으로 선거구안에서의 금품이나 재산상 이익 제공 등은 선거에 영향을 미칠 우려가 있기 때문에 이를 사전에 방지할 필요가 있다.

결국 심판대상조항은 금력에 의하여 선거 결과가 좌우되는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보하고자 함에 그 입법목적이 있는바, 이는 헌법 제37조 제2항이 규정한 질서유지 내지 공공복리에 부합하는 제한으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 그에 대해 형벌로 의율하는 방법을 선택한 것은 이러한 목적을 달성하는 데에 적합한 수단이 된다.

(2) 침해의 최소성

(가)심판대상조항은 제삼자의 ‘당해 선거구안에 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있다. 법 제112조 제1항에서 ‘당해 선거구의 밖’에 있는 자에 대한 기부행위는 ‘그 선거구민과 연고가 있는 자’로 제한하고 있는 것과 달리, ‘당해 선거구안에 있는 자’의 경우 아무런 제한을 두고 있지 않고, 같은 조항에서 ‘선거구민’이라는 표현을 병렬적으로 사용하고 있는 점에 비추어 ‘당해 선거구안에 있는 자’의 의미가 당해 선거구민을 의미하는 것에 한정된다고 볼 수 없다. 대법원도 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함된다고 보아야 한다고 해석하고 있다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2016도20490 판결 등 참조).

그런데 심판대상조항은 선거 관련 여부를 불문하고 후보자등의 기부행위를 금지하는 법 제113조와 달리, ‘선거에 관하여’ 기부행위를 하는 것만을 제한하고 있다. 여기서 ‘선거에 관하여’란 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있는 것을 뜻한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15497 판결 등 참조).

또한 제삼자의 기부행위는 선거에 관하여 ‘후보자 또는 그 소속정당을 위하여’ 하는 것이어야 하므로, 기본적으로 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 그 소속정당에게 돌리려는 의사를 가지고 금품 등을 제공하는 것을 말하는 것이고, 전혀 이러한 의사가 없는 사람이 금품 등을 제공하는 것을 의미하지는 않는다.

결국 ‘당해 선거구안에 있는 자’를 상대로 금품 등을 제공하면 무조건 심판대상조항에서 금지하는 기부행위에 해당하는 것이 아니라, ‘당해 선거에 관하여’, 그리고 ‘후보자등이나 소속 정당을 위하여’ ‘당해 선거구안에 있는 자’를

상대로 금품 등을 제공하는 경우만 심판대상조항에 의한 금지대상이 된다. (나) 법상 기부행위 개념이 포괄적으로 정해져 있어 과도한 제한인지 본다.

법 제112조 제1항에서는 기부행위를 정의하여 포괄적으로 금지하는 형태를 취하고 있지만, 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 행위로서 통상적인 정당 활동과 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위, 직무상의 행위 등을 구체적으로 열거하고 있을 뿐만 아니라, 제2항 제6호에서 그 밖에 이에 준하는 행위로서 ‘중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 규정함으로써 기부행위로 보지 아니하는 행위 유형을 개방적으로 정하고 있다. 또한 대법원은 기부행위가 비록 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당 활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위반되지 아니하여 위법성이 조각된다고 보고 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결 등). 따라서 선거와 무관한 경우뿐만 아니라 일응 선거와 관련이 있어 보이더라도 사회상규에 위반되지 않는 경우에는 기부행위 금지 대상에서 제외된다고 해석된다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29 등 참조).

(다)심판대상조항이 기간의 제한이 없이 기부행위를 금지하는 것이 과도한 제한인지 본다.

기부행위의 시기에 제한은 없으나, 심판대상조항은 ‘선거에 관하여’ 기부행위를 금지하고 있으므로, 선거운동 내지 선거와 무관한 기부행위까지 이 법이 규제하는 기부행위에 포함된다고 볼 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 대법원은 이를 ‘당해 선거와의 관련성’으로 보고 있으므로, 심판대상조항의 적용에 있어 시간적 제한이 없다고 할 수 없다.

(라)이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 금권 선거 방지 및 선거의 공정성 확보라는 입법목적 달성을 위해 필요한 범위를 넘어 청구인의 기본권을 과도하게 제한하고 있다고 볼 수는 없으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에도 반하지 않는다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항이 규정하는 기부행위 제한에 있어서 확보하고자 하는 법익은 선거의 공정성을 확보하여 민주주의의 근간인 대의제도가 제대로 운영되도록 하는 데에 있다. 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점을 감안한

다면 이를 보호하기 위하여 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 기본권을 일부 제한하는 것은 법익 균형성을 준수한 것이다.

(4) 소결

따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반한다고 볼 수는 없다.

6. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석