‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

심판대상조항이 유사성교행위를 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 삽입하는 행위’로 규정하지 않고, ‘구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한’ 유사성교행위라고 규정하고 있는 것은 구강·항문으로의 삽입행위 이외에 경제적 대가를 매개로 성판매자의 신체와 인격을 지배할 수 있는 다양한 형태의 성매매를 규율하기 위한 것이고, 대법원도 유사성교행위의 정의와 그 판단기준을 제시하고 있으며, 성매매의 행위 태양도 다양하게 변화하는 성매매영업의 실태 등을 고려하면, 심판대상조항 중 ‘유사성교행위’의 의미는 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위로 해석될 수 있다고 할 것이므로, 심판대상조항은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분

헌법 제13조 제1항

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제1호, 제2호

헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46 , 판례집 24-2하, 497, 502-503

헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2 , 판례집 28-1상, 259, 272-273

헌재 2016. 9. 29. 2015헌바65 , 판례집 28-2상, 403, 411

헌재 2017. 9. 28. 2016헌바376 , 판례집 29-2상, 475, 481

청 구 인강○구

대리인 법무법인(유한) 대륙아주담당변호사 김중곤 외 1인

당해사건대법원 2017도15409 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)

‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 2017. 6. 16. 서울중앙지방법원에서, ‘이○규와 공모하여 2017. 1. 중순경부터 같은 해 2. 13.까지 서울 중랑구에서 성명불상 여성들을 고용하여 불특정 다수의 손님들로부터 4만 원 내지 6만 원을 받고 여종업원과 유사성교행위를 할 수 있도록 함으로써 영업으로 성매매알선을 하였다.’는 범죄사실에 관하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 10월에 집행유예 2년 및 벌금 600만 원에 처한다는 판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2017고단1389).

나.청구인과 검사가 위 판결에 대하여 항소하였으나(서울중앙지방법원2017노2269) 항소심 법원은 2017. 9. 8. 위 항소를 모두 기각하였고, 이에 대하여 청

구인이 상고하여(대법원 2017도15409) 그 소송 계속 중 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2017초기995)을 하였으나 2017. 11. 21. 그 상고 및 신청이 모두 기각되었으며, 이에 따라 청구인은 2017. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제1호에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인은 당해사건 법원에서 ‘유사성교행위’를 ‘알선’하는 행위로 판결을 받았으므로, 해당 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과같다.

[심판대상조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제19조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람

[관련조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“성매매”란 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수하기로 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.

가. 성교행위

나.구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위

2.“성매매알선 등 행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

가. 성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위

나. 성매매의 장소를 제공하는 행위

다.성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위

3. 청구인의 주장

성교란 남녀가 성기를 결합하여 육체적 관계를 맺는 것을 가리키는데, 유사성교행위는 성기를 결합하지 아니하는 것으로서 어느 범위의 신체적 접촉인지 지극히 모호하다. 따라서 심판대상조항 중 ‘유사성교행위’ 부분은 죄형법정주의 명확성원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 죄형법정주의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건과 형벌을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하도록 요하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 처벌법규의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 형벌을 받는지 충분히 알 수 있다면 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46 ; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바65 ; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌바376 등 참조).

나. 성매매는 경제적 대가를 매개로 하여 경제적 약자인 성판매자의 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠고, 성판매자는 하나의 상품으로 간주되어 성구매자의 성욕을 충족시키는 과정에서 정신적·신체적 폭력에 노출될 위험을 안게 되며, 설령 강압이 아닌 스스로의 자율적인 의사에 의하여 성매매를 선택한 경우라 하더라도 자신의 신체를 경제적 대가 또는 성구매자의 성적 만족이나 쾌락의 수단 내지 도구로 전락시켜 인간의 존엄성을 자본의 위력에 양보하는 것이므로 강압에 의한 성매매와 그 본질에 있어 차이가 없다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2 참조).

이러한 이유로 성매매 및 성매매알선 등 행위를 근절하고자 하는 목적으로 제정된 성매매처벌법은 성매매를 남녀의 성기 결합을 의미하는 성교행위는 물론이고 유사성교행위까지 포함하는 개념으로 정의함으로써 유사성교행위를

성교행위와 동일하게 취급하고 있다. 그런데 성판매자를 하나의 상품으로 간주하여 그 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠는 성매매는 비단 성교행위나 구강·항문으로의 삽입행위를 전제로 하는 유사성교행위에 국한될 수 없다. 심판대상조항이 유사성교행위를 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 삽입하는 행위’로 규정하지 않고, ‘구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한’ 유사성교행위라고 규정하고 있는 것도 구강·항문으로의 삽입행위 이외에 경제적 대가를 매개로 성판매자의 신체와 인격을 지배할 수 있는 다양한 형태의 성매매를 규율하기 위한 것이다.

이와 같은 취지에서 대법원도 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호 나목의 ‘유사성교행위’는 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 한다고 판시함으로써(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도8130 판결) 유사성교행위의 정의와 그 판단기준을 제시하고 있다.

변종 성매매영업이 확대 재생산되면서 성매매의 행위 태양도 다양하게 변화하는 성매매영업의 실태에 비추어 입법기술상 유사성교행위의 태양을 일일이 열거하거나 심판대상조항보다 더 구체적으로 규정하는 것은 한계가 있고, 이러한 유사성교행위에 관한 대법원의 확립된 정의와 그 판단기준에 따라 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행도 배제되었다고 볼 수 있다.

다. 결국 성매매처벌법의 입법취지, 성교행위와 유사성교행위를 동일하게 취급하고 있는 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호의 규정, 유사성교행위에 관한 대법원의 정의와 그 판단기준, 성매매영업의 실태 등을 고려하면, 심판대상조항 중 ‘유사성교행위’의 의미는 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위로 해석될 수 있다고 할 것이므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 심판대상조항에 의해 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지를 충분히 알 수 있을 것이다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진