피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 E 신도로서 양심에 따라 입영을 거부하였다.

현재 대체복무제도가 도입되지 않은 상태이며 형법규정은 비례의 원칙을 준수해야 한다는 점에 비추어 볼 때 이와 같은 양심상의 이유로 병역을 거부하는 것을 처벌하는 것은 양심의 자유를 보장하고 있는 헌법 제19조 및 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 ‘규약’이라고만 한다) 제18조에 반하므로, 피고인의 입영 거부행위는 병역법 제88조 제1항에서 정하는 ‘정당한 사유’가 있는 경우로서 죄가 되지 않는다고 해석함이 상당하다.

이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되, 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다.

다만 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 그러한 경우에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을...