피고인의 항소를 기각한다.

1. 피고인의 항소 이유 요지( 법리 오해) 피고인은 ‘D 종교단체’ 신도로서 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였고, 이러한 양심적 병역거부는 헌법 제 19조와 우리나라가 가입한 ‘ 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제 규약’ 제 18 조에서 보장하고 있는 양심의 자유로부터 도출되는 권리이므로, 피고인의 현역병 입영거부행위는 병역법 제 88조 제 1 항에서 입영 기피자에 대한 처벌의 예외 사유로 규정하고 있는 ‘ 정당한 사유’ 가 있는 때에 해당한다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 병역법 제 88조 제 1 항의 ‘ 정당한 사유 ’에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다.

2. 판단

가. 병역법 제 88조 제 1 항의 ' 정당한 사유' 는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무 청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이 행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하고, 다만 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고

인정될 경우에 대해서 까지도 병역법 제 88조 제 1 항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.

양심의 자유 중 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법 익과 충돌할 수 있게 되고 이 때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도...