2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

즉 원고는 소외 1주식회사에 대하여 서울민사지방법원 77가합3443 확정판결 의 대여금채권을 가지고 있고, 그 채권액은 1978. 6. 30. 현재 원리금 285,616,863원이 되지만 소외 회사는 전혀 자력이 없으며, 한편 피고들은 1968. 7. 1. 이전부터 1970. 12. 31.후까지 소외 회사의 이사 또는 감사(피고 2, 3은 감사이고 나머지는 모두 이사임)로 재직하면서 위 기간중 각자 별도로 경영하던 영업에 소요되는 혼방사를 소외 회사 공장에 위탁가공(제사 및 염색)하는 자기 거래를 하면서 서로 짜고 이를 장부에 누락시키고 관할세무서에 신고하지 아니하여 물품세 및 직물류세(1969.까지는 물품세, 그후는 직물류세임)의 원천징수의무를 이행하지 아니함으로서 피고들이 부담할 세액을 포탈하거나 소외 회사의 자가제품인 것처럼 허위신고하여 소외 회사로 하여금 이를 부담하게 하였다가 그와 같은 탈세사실이 적발되어 소외 회사가 관할세무서로부터 1972. 8. 1. 물품세 및 직물류세등 400,000,000원 상당의 부과처분을 당하고 같은해 9. 29. 그중 132,326,749원을 징수당하는 손해를 입게 하였는바, 이는 피고들이 이사 또는 감사로서 그 임무에 위배하고 법령에 위반한 행위를 한 결과로 발생한 것이어서 피고들은 연대하여 소외 회사에 이를 배상할 의무가 있으므로 원고는 무자력한 소외 회사에 대한 채권자로서 대위하여 피고들에게 상법 제399조 , 제414조 에 의한 연대책임을 물어 위 돈 132,326,749원 및 이에 대한 1972. 9. 30.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 지연손해금을 청구한다고 한다.

따라서 원고가 피고들의 손해배상책임 소재를 이사 또는 감사로서 각 그 임무에 위배하고 법령에 위반한 행위로 인한 상법 제399조 , 제414조 의 책임에 두고 있으므로, 과연 피고들이 원고주장과 같이 위 기간중 소외 회사의 이사 또는 감사였는지에 관하여 살피건대,

성립에 다툼이 없는 갑 제 1, 10, 12, 14, 15호증, 을 제5―7호증 등의 각 일부기재내용, 원심증인 오종환, 원심 및 당심증인 민유식의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 피고 2, 3을 제외한 피고등이 이사로서, 피고 2, 3이 감사로서 위 기간중 소외 회사의 법인등기부에 등기되고 그 직무를 행한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 아래에서 인정하는 바와 같이 주주가 아닌 자들의 모임에서 이사 또는 감사로 선임되고 등기된 것이어서 적법한 이사 또는 감사가 될 수 없으므로 그 행위에 설사 잘못이 있다면 소외 회사에 대한 관계에서 일반 불법행위가 성립함은 별론으로 하고 이사 또는 감사의 임무를 해태하거나 법령에 위반하였다고 하여 위 법조소정의 손해배상책임을 문의할 수 없으며, 그렇다고 하여 이사 또는 감사가 아니더라도 사실상 이사 또는 감사로서의 직무를 행하기만 하면 위와 같은 책임의 주체가 된다고 할 수 없는 것이다.

그런데 위 각 증거에 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2―8, 을 제4, 8호증 등의 각 기재 내용을 모두어 보면, 소외 회사는 1954. 9. 18. 소외 2, 3, 4, 5, 6 등이 원시주주가 되어 1주당 액면 1000환(구화)으로 한 주식수 10,000주의 자본금 10,000,000환으로 설립되었다가 1955. 10. 12. 자본금 90,000,000환으로 증자되어 주식수가 90,000주로 되어 소외 2, 3이 45,000주, 나머지 소외 4, 5, 6이 45,000주를 가지고 있었는데 주권이 발행되지 아니한 상태에서 1960. 7.―1963. 6. 사이에 4회에 걸쳐 망 소외 7 및 피고 1, 2, 4, 5 등에게 49,500주가, 피고 3, 6에게 22,500주가, 피고 7, 8에게 18,000주가, 각 양도되자 위 망인 및 피고등은 주권발행전의 주식양수인임에도 불구하고 마치 주식을 유효하게 취득한 주주인양 행세하여 1963. 7.경 임시주주총회를 열어 거기에서 이사 또는 감사로 선임되어 같은해 8. 7. 앞서와 같이 등기된 사실을 인정할 수 있고 아무런 반증없으므로 피고등(피고 9 제외)은 주권발행전의 주식양수인에 불과하여 주주가 아님이 명백하고 주주가 아닌 피고등의 임시주주총회라는 이름으로 된 모임에서 이사 또는 감사로 선임되었으니 이사 또는 감사도 아니라고 할 것이다.

뿐만 아니라, 부연하여 보면, 성립에 다툼이 없는 갑 제4, 6호증의 각 1, 2, 갑 제8호증의 1―3, 갑 제9호증의 1―9, 갑 제10―12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14, 15호증, 원심증인 김익래의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제17호증 등의 각 기재내용, 원심증인 김익래, 오종환, 민유식, 김길남 등의 각 증언, 당심증인 민유식, 김길남 등의 각 일부증언에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 피고등이 사실상 이사 또는 감사로 있으면서 원고주장과 같은 행위로 소외 회사로 하여금 관할세무서로부터 과세처분을 당하고 그중 132,326,749원을 징수당하는 손해를 입게 한 사실을 규지할 수도 있어 이는 앞서 말한바와 같이 소외 회사에 대한 관계에서 일반 불법행위가 성립되지만 그로 인한 소외 회사의 손해배상채권은 소외 회사가 그 손해 및 가해자를 안 것으로 보여지는 과세처분이 있은 때로부터 기산하여 이건 소가 제기된 날임이 기록상 명백한 1978. 6. 24.까지는 3년이 경과하였음이 명백하므로 피고등의 주장대로 단기소멸시효의 완성으로 소멸되고 말았다고 할 것이다.

이리하여, 원고의 이건 청구는 피대위자인 소외 회사의 피고등에 대한 손해배상청구권의 부존재로 이유없음이 명백하여 기각됨을 면치못할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조 에 따라 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.