[2] 화장시설 건축제한과 관련하여 장사 등에 관한 법령과 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 중첩적으로 적용되는지 여부(적극) / 장사 등에 관한 법령과 다른 법령 또는 법령의 위임에 따른 조례로 장사 등에 관한 법률 제17조 , 장사 등에 관한 법률 시행령 제22조 제4항 에서 정한 화장시설의 설치제한지역 외 나머지 지역에 대하여 화장시설 설치를 제한하는 규정을 둘 수 있는지 여부(적극)

1. 이 사건 조례규정에 관련된 법령의 내용

가. 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)은 제36조 제1항 에서 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 도시지역, 관리지역, 농림지역 및 자연환경보전지역으로 크게 분류되는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정하도록 정하고, ‘농업·임업·어업 생산 등을 위하여 관리가 필요하나 주변 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 농림지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역’을 관리지역 중 하나인 생산관리지역으로 구분하여 지정하도록 하고 있다[ 제2호 (나)목 ]. 그리고 같은 법 제76조 에서 제36조 에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고( 제1항 ), 제1항 에 따른 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역의 지정목적에 적합하여야 한다고 규정하고 있다( 제3항 ).

구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2012. 1. 6. 대통령령 제23502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법 시행령’이라고 한다)은 제71조 에서 구 국토계획법 제76조 제1항 의 규정에 의한 용도지역 안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한(이하 ‘건축제한’이라고 한다) 중 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물은 [별표 19]에 규정된 건축물로 정하고( 제1항 제18호 ), [별표 19]는 제2호 (거)목에서 ‘도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물’로서 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제26호의 묘지관련시설’을 들고 있다. 한편 건축법 시행령 [별표 1] 제26호의 묘지관련시설에는 화장시설, 봉안당(종교시설에 해당하는 것은 제외한다), 묘지와 자연장지에 부수되는 건축물이 포함된다.

위와 같은 법령의 위임에 따라「김포시 도시계획 조례」 제30조는 구 국토계획법 시행령 제71조 의 규정에 의한 용도지역에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한을 규정하면서, 제18호에서 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물은 [별표 18]과 같다고 규정하고, [별표 18]에서 “건축법 시행령 [별표 1] 제26호의 묘지관련시설(화장시설 제외)”을 들고 있다(이하 ‘이 사건 조례규정’이라고 한다).

나. 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라고 한다) 제1조 는 이 법은 장사(장사)의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해(위해)를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 규정하고, 같은 법 제15조 는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 ‘사설화장시설’이라고 한다)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 정하고, 사설화장시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다( 제4항 ). 그리고 같은 법 제17조 는 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다고 규정하면서 제4호 에서 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 지역’을 들고 있고, 그 위임에 따라 「장사 등에 관한 법률 시행령」(이하 ‘장사법 시행령’이라고 한다) 제22조 제4항 제11호 는 묘지 등의 설치·조성이 금지되는 지역으로서 ‘붕괴·침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례로 정하는 지역’을 들고 있다.

2. 이 사건 조례규정의 무효 여부

가. 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 또한 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려되어야 한다 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 , 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결 등 참조).

나. 이러한 법리에 비추어 위와 같은 관계 법령의 규정 내용을 종합하여 보면, 장사법령은 화장시설과 관련한 보건위생상의 위해 방지 차원에서 화장시설의 설치가 제한되는 지역에 대한 최소한의 전국적·통일적 기준을 규정하고 있는 반면, 구 국토계획법 및 그 시행령은 국토의 효율적 이용 및 관리를 위하여 지방자치단체로 하여금 관할 구역의 공간구조, 발전방향 및 그 지역 사정에 맞도록 각 용도지역에서 일정한 건축물의 건축제한을 조례로써 정하도록 하고 있으므로, 화장시설의 건축제한과 관련하여 장사법만이 적용된다고 보기는 어렵고 양 법령이 중첩적으로 적용된다고 보아야 한다. 그리고 장사법 제17조 , 장사법 시행령 제22조 제4항 은 화장시설의 설치가 제한되는 지역을 규정하고 있을 뿐 그 외 나머지 지역에 대하여 당연히 화장시설 설치가 전면적으로 허용되어야 한다고 규정하고 있는 것은 아니므로, 다른 법령 또는 법령의 위임에 따른 조례로써 그 외 나머지 지역에 대하여 화장시설 설치를 제한하는 규정을 둘 수 있는 것이다. 따라서 구 국토계획법에서 직접 화장시설의 설치제한지역을 규정한 것과 마찬가지로, 구 국토계획법 및 그 시행령의 위임에 근거하여 제정된 이 사건 조례규정에 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물에서 특정 용도의 건축물을 제외하는 방식으로 화장시설의 설치를 제한할 수 있다고 봄이 타당하다.

그리고 구 국토계획법 시행령 제71조 제1항 각 호 및 [별표 2] 내지 [별표 22]의 각 규정에 의하면, 도시지역 중 녹지지역을 제외한 나머지 지역(주거지역, 상업지역, 공업지역)에 대해서는 묘지관련시설의 설치가 전면적으로 금지되는 반면, ‘도시지역 중 녹지지역’과 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역에 대해서는 묘지관련시설의 설치가 가능하고, 나아가 이러한 묘지관련시설 설치가 가능한 지역을 2가지 종류로 구분하여 ‘녹지지역 중 자연녹지지역’과 ‘관리지역 중 계획관리지역’에 대해서는 용도지역에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한을 하지 않는 한편, 이를 제외한 나머지 지역에 대해서는 묘지관련시설의 건축제한 여부를 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임하고 있다. 이와 같이 구 국토계획법령이 용도지역의 지정목적을 고려하여 ‘녹지지역 중 자연녹지지역’과 ‘관리지역 중 계획관리지역’인 용도지역에 대해서는 묘지관련시설의 건축제한을 하지 않는 점을 고려할 때,「 김포시 도시계획 조례」가 이 사건 조례규정을 비롯한 [별표 14], [별표 15], [별표 17], [별표 20], [별표 21]의 각 규정에 의하여 구 국토계획법 시행령에서 묘지관련시설의 건축제한 여부를 도시계획조례로 정하도록 위임한 보전녹지지역, 생산녹지지역, 보전관리지역, 생산관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역의 경우 ‘건축할 수 있는 건축물’에서 화장시설을 제외하고 있다고 하더라도, 자연녹지지역과 계획관리지역에서 화장시설의 설치를 허용하고 있는 이상 이 사건 조례규정이 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역의 지정목적에 적합하여야 한다고 규정한 구 국토계획법 제76조 제3항 에 위반된다거나 구 국토계획법령의 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였다고 볼 수는 없다.

다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 조례규정이 구 국토계획법령이 위임하는 범위를 벗어나고 장사법령에도 반하여 무효이고, 무효인 이 사건 조례규정에 근거한 이 사건 화장시설 설치신고 반려처분이 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 이 사건 조례 규정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.