가. 사실오인 피고인이 2007. 10. 31.부터 2008. 12. 24.까지 피해자로부터 141,190,000원을 차용한 사실은 있으나, 원금 중 6,150만 원을 변제한 점, 2009. 3. 29. 피고인에게 중풍이 재발되고 중국 공장 신축공사 중 직원이 사망하는 사고가 발생하여 피해자에게 차용금을 변제하지 못한 것으로서, 피고인에게 차용금에 대한 편취범의가 있었다고 보기 어려움에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 설령 피고인에게 유죄가 인정된다 하더라도 피해금액 중 6,150만 원을 변제한 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 피고인에 대한 원심의 형량(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 또한 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 참조). 2) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 자신의 명의로 된 재산이 없었던 점, ②...

참조판례