원고들의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 구거의 일부지상에 피고가 교량2개를 가설하여 차량과 시민의 통행을 하게 하고 또 일부는 피고산하 국민학교부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음 피고가 그 불법점유로 인하여 임료상당의 수익을 얻고 구거소유자들은 임료상당의 손해를 입고 있다하여 이를 이유로 부당이득금반환을 구한 원고들의 청구에 대하여 위 주장과 같이 피고가 구거중 일부를 점유사용함으로써 원고들이나 그 전소유자가 사용수익하지 못하여 손해를 입게 되었다는 증거가 없고 오히려 이 사건 구거는 원래 답이었던 것이 1922.3.27 지목이 구거로 변경되었는데 공부상 구거로 변경되기 훨씬 이전부터 자연히 성천화되어 그 위로 항상 물이 흐르게 됨으로써 농경지나 대지로 회복될 가능성이 없게 되었으며 다른 용도로도 쓸 수가 없게 되었으니 피고의 교량건설이나 학교부지로서의 점유사용에 의하여 소유자들이 새삼스럽게 그 주장과 같이 사용수익할 수 없게 된 것은 아니라 하여 그 청구를 배척하였다.

불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산소유자에게 임료상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없는 것이다 ( 당원 1985.10.22 선고 85다카689 판결 참조).

원심이 원고들 소유의 이 사건 구거중 피고가 교량 2개를 가설하여 차량과 시민의 통행에 제공하고 있는 부분은 오래전부터 자연히 하천(준용하천)의 하상으로 되어 그 위로 늘 물이 흐르게 됨으로써 농경지나 대지로 회복될 가능성이 없게 되었고 다른 용도로도 쓸 수가 없게 되었으므로 피고의 교량가설에 의하여 소유자들이 새삼스럽게 위 구거부분을 사용수익할 수 없게 된 것은 아니라 하여 소유자들의 부당이득반환청구를 배척한 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진, 준용하천구역지정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이점 논지는 이유없다.

그러나 원고들 소유의 이 사건 구거 가운데 피고산하 국민학교가 부지로 사용하고 있는 부분은 원심인정사실에 의하여도 이미 대지로 회복된 것인 만큼 소유자가 위 대지를 사용수익할 수 없게 된 것은 아님이 명백하다.

그럼에도 불구하고 원심이 위 부분조차 하상으로 되어 그 위로 물이 흘러 농경지나 대지로 회복될 가능성이 없게 되었고 그위에 다른 용도로도 쓸수 없게 되었음을 전제로 소유자의 부당이득반환청구를 배척한 것은 판결이유에 모순이 있다는 지적을 받아 마땅하며 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유있다.

이에 원심판결중 이 사건 구거 가운데 피고가 학교부지로 점유사용하고 있음을 이유로 한 부당이득반환청구부분 (피고시의 교육감이 대표하는 부분)에 관한 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 부분을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하며 원고들의 나머지 상고(피고시의 시장이 대표하는 부분)을 기각하고, 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.