1. 기성고부분의 공사대금에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 사이에 1992.3.5. 원고가 피고 소유인 진주시 (주소 1 생략) 대 150.1평방미터 지상에 지상 3층, 지하 1층 연건평 94평의 건물을 공사기간 1992.3.6.부터 같은 해 6.10.까지, 건축비 평당 금 1,230,000원으로 정하여 신축하되, 공사대금은 기성고에 따라 5회에 걸쳐 분할 지급하기로 하는 내용의 공사도급계약이 체결된 사실, 원고는 위 계약에 따라 건물신축공사를 시행하다가 1992.6.18.경 공사를 중단하였고, 그 무렵 피고가 공사지체를 이유로 위 공사도급계약을 해제한 사실 및 원고가 피고로부터 공사대금으로 합계 금 77,000,000원을 수령한 사실, 원고가 피고로부터 도급받은 위 건물 신축공사를 시행하던 중 건물의 골조, 외벽 등에 대한 공사를 마쳤으나 외부비계를 철거하지 않고 방치한 것을 비롯하여 지하내벽 및 외부담장에 대한 조적공사, 건물내벽에 대한 미장공사, 목문, 새시 등 창호공사, 내벽타일 및 방수공사, 전기공사 등 마무리 공사를 제대로 하지 않고 공사를 중단하는 바람에 피고가 위 공사도급계약 당시의 설계도 및 공사시방서에 따라 가설공사비 1,750,526원, 철근콘크리트공사비 1,970,106원, 조적공사비 1,999,343원, 방수 및 미장공사비 6,515,334원, 타일 및 석공사비 4,870,082원, 창호공사비 8,704,467원, 도장공사비 2,664,869원, 유리공사비 1,448,344원, 기타 잡공사비 840,126원, 설비공사비 3,320,040원, 전기공사비 2,622,216원, 노무비 및 공과잡비 3,991,826원, 합계 금 40,697,279원의 비용을 들여 위 건물을 마저 완공한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고가 위 건물을 완공하는데 추가로 소요된 비용은 금 40,697,279원이고, 전체 공사대금은 115,620,000원(1,230,000원x94평)이므로 결국 원고가 시공한 기성고부분에 대한 공사대금은 많아도 금 74,922,721원(115,620,000원-40,697,279원)을 넘을 수 없으므로, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없고, 반소청구에 따라 원고는 피고에게 초과지급받은 공사대금 2,077,279원(77,000,000원 - 74,922,721원)을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나. 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 특별한 다른 사정이 없는 한 그 공사비는 약정 총공사비에서 막바로 미시공부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정하여야 하고, 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라 할 것이다 (당원 1993.11.23. 선고 93다25080 판결; 1992.3.31. 선고 91다42630 판결; 1989.12.26. 선고 88다카32470, 32487 판결 등 참조).

다. 그럼에도 불구하고 원심은 약정 총공사비에서 피고가 미시공부분을 시공하면서 소요된 공사비를 공제하는 방법으로 원고가 지급받아야 할 기성고 부분에 대한 공사비를 산정하였으니, 원심판결에는 공사도급계약이 해제된 경우에 수급인이 지급받아야 할 보수액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.

2. 피고의 대위지급금에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고는 원고가 위 공사중단일 이전에 원고가 구입하여 위 건축공사에 사용한 자재값으로서 1992.6.12. 타일값 금 1,623,000원, 같은 해 6.15. 목문값 금 6,799,100원을 원고를 대신하여 각 지출한 사실을 인정한 다음 원고는 피고에게 위 대위지급금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나, 기록을 검토하여 보아도 피고가 그 대금을 지급하였다는 위 타일 및 목문이 원고의 기시공 부분 공사에 사용되었다고 인정할 만한 증거가 없고, 을 제8호증의 7 및 을 제8호증의 15의 각 기재에 의하면 피고는 목문값 금 6,799,100원을 원고가 공사를 중단하기 직전인 92.6.15. 소외 1에게 지급하고, 타일값 금 1,623,000원은 공사중단 후인 92.6.22.에 소외 2에게 지급한 것으로 인정되는 점, 제1심 감정인 1이 작성한 감정서의 기재에 의하면, 위 감정인은 피고가 직접 시공하였다는 타일공사 및 창호공사의 각 공사대금을 산정함에 있어 직접재료비 또는 목문값을 포함시키고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 미시공 부분 공사를 직접 시공하면서 위 타일 등을 사용하였을 가능성을 배제할 수 없는바, 사정이 위와 같다면 원심으로서는 피고의 위 대위지급금 청구를 판단함에 있어 먼저 피고가 그 대금을 지급하였다는 위 타일 등이 과연 원고가 공사중단 전에 시공한 공사에 사용된 것인지 아니면 피고가 시공하였다는 미시공 부분 공사에 사용된 것인지를 심리하여 만약 위 타일 등이 피고가 시공한 미시공공사에 사용된 것으로 밝혀진다면 피고의 위 대위지급금 청구를 배척하였어야 했을 것이다.

다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고가 그 대금을 지급하였다는 위 타일 등이 과연 원고의 기시공 부분 공사에 사용되었는지 아니면 피고가 시공한 미시공 부분 공사에 사용된 것인지 심리하지 아니한 채 피고의 위 대금지급이 원고를 위한 대위지급이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.