조세범처벌법 제11조의 2 제1항 이 규정하고 있는 “부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자”라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는 사람만을 의미하는 것이지, 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1994.6.28. 선고 92도2417 판결 참조).

원심이 같은 취지에서 “피고인은 주류도매업체인 유한회사 를 경영하는 자로서 1991.5.31.부터 1993.12.31.까지 사이에 순천시내 상호불상 유흥접객업소의 경영주들에게 수회에 걸쳐 합계 금 115,907,086원 상당의 주류를 판매하였으므로 위 경영주들에 대하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는바, 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 238매의 세금계산서에 실제로 위 주류를 공급받지 아니한 위 별지범죄일람표 발행처란 기재의 공소외인들이 합계 금 115,907,086원 상당의 주류를 공급받은 것처럼 각 허위의 기재를 한 행위”가 조세범처벌법 제11조의 2 제1항 에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그 밖에 소론은 이 사건 주위적 공소사실에는 피고인이 실제로 주류 등을 판매하지 아니한 위 공소외인들에 대한 각 세금계산서에 허위의 기재를 한 행위가 아니라 실제로 주류 등을 판매한 상호불상의 유흥업소의 경영주들에게 교부한 각 세금계산서에 허위의 기재를 한 행위도 포함된 것으로 볼 수 있으니 원심으로서는 그와 같은 공소사실에 대하여는 유죄로 판단하였어야 할 것임에도 그에 이르지 아니한 채 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 원심에는 조세범처벌법 제11조의2 제1항 에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 것이나, 기록에 편철된 공소장변경신청서(소송기록 99-101면)를 살펴보아도 검사 주장의 행위에 대하여는 공소가 제기되지 아니하였음이 분명한 이상 이 점 논지도 받아들일 수 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.

이 사건과 같이 벌금 700,000원의 형이 선고된 원심판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

심급 사건

원심판결

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