2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고들보조참가인의 부담으로 하고, 나머지 부분은 피고들의 부담으로 한다.

원고들에게 별지 제1목록(상속지분표) 기재 지분 비율에 따라, 별지 제2목록 기재 각 부동산 중,

가. 피고 1은 제1부동산에 관하여,

나. 피고 2는 제2, 4부동산에 관하여,

다. 피고 3은 제3부동산에 관하여,

각 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 추가판단사항

가. 피고들의 주장

(1) 사정의 시기에 관하여

분할전 토지의 토지대장상에는 망 소외 1이 1912. 3. 25. 사정받은 것으로 기재되어 있으나, 위 시점은 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지, 이하 ‘구 토지조사령’이라 한다) 또는 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지)이 시행되기 전으로서 당시에는 분할전 토지가 위치한 충청남도 아산군 지역에 토지조사사업 등이 아직 이루어지지 않았으므로, 위 토지대장의 사정부분 기재는 허위기재된 것이거나 법에 근거하지 아니하여 효력이 없다 할 것인바, 이와 같이 원고들에게는 이 사건 제1 내지 4부동산에 관하여 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있는 권원 자체가 인정되지 않는 이상 원고들의 청구는 인용될 수 없다.

(2) 점유시효취득에 관하여

221-2 토지를, 망 소외 1이 사망한 때인 1919. 5. 17.부터 망 소외 2가, 1944. 10. 20.부터 그 상속인인 망 소외 6이, 1955. 1. 24.부터 수증자인 소외 7이 순차적으로 소유의 의사로서 직접 또는 간접적으로 점유·관리하여 왔는바, 위 각 시점으로부터 20년이 경과한 날에 221-2 토지에 대하여 각 점유취득시효가 완성되었다 할 것이므로, 이 사건 제1 내지 4부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기와 그에 기하여 경료된 보조참가인 및 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 원고들의 청구는 이유 없다.

나. 판단

(1) 사정의 시기에 관하여

(가) 갑 제2호증의 1, 을 제2호증의 각 기재, 당심의 아산시장에 대한 2006. 4. 24.자 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 망 소외 1이 1912. 3. 25. 분할전 토지를 사정받은 것으로 토지대장에 기재되어 있는 사실 및 한편 분할전 토지에 관한 토지대장은 최초 작성된 이래 멸실된 적이 없는 사실이 인정되는바, 그렇다면 위와 같은 토지대장의 사정부분 기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다 할 것이다.

(나) 먼저 분할전 토지의 사정이 토지조사사업에 의하여 이루어졌는지 아니면 임야조사사업에 의하여 이루어졌는지에 관하여 보건대, 비록 분할전 토지의 지목이 ‘임야’이긴 하나, 구 토지조사법(1910. 8. 23. 법률 제7호, 폐지, 이하 ‘구 토지조사법’이라 한다) 제14조 및 구 토지조사령 제2조 가 ‘다른 조사지 사이에 개재하는 임야’에 대하여는 토지조사사업의 대상으로 규정하고 있는 점, 분할전 토지가 임야대장이 아닌 토지대장에 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 분할전 토지의 사정은 토지조사사업에 의하여 이루어진 것으로 보인다.

(다) 한편, 구 토지조사령은 위 사정시점 이후인 1912. 8. 13. 제정되었으나, 한편 구 토지조사령 부칙은 ‘종전의 규정에 의하여 행한 처분, 수속 기타의 행위는 본령에 의하여 이를 행한 것으로 간주함’이라고 규정하고 있고, 구 토지조사법 제7조 는 ‘지주 및 토지의 강계는 지방토지조사위원회에 자문하여 토지조사국 총재가 이를 사정함’이라고 규정하고 있으며, 구 토지조사법시행규칙(1910. 8. 23. 탁지부령 제26호, 폐지)은 이에 관한 세부사항을 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 구 토지조사령이 제정되기 이전에도 구 토지조사법에 근거하여 토지조사사업 및 이에 기한 토지사정이 이루어진 것으로 여겨진다.

(라) 나아가 갑 제17호증의 1 내지 18의 각 기재에 의하면, 분할전 토지의 인근에 위치한 충남 아산군 탕정면 용두리 일대의 토지들이 1912. 3. 내지 4.경에 각 사정된 사실을 인정할 수 있다.

(마) 이러한 점들을 종합하여 고려해보면, 분할전 토지가 구 토지조사령이 제정되기 이전에 사정이 이루어진 것으로 토지대장에 기재된 점만으로는 위와 같은 토지대장의 사정부분 기재의 추정력을 번복하여 망 소외 1 명의의 사정이 허위로 기재된 것이라거나 또는 위 사정의 법적 근거가 없어 효력이 없다고는 볼 수 없고, 결국 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 점유시효취득에 관하여

(가) 살피건대, 을 제13호증의 1, 2, 을 제15호증의 각 기재만으로는 망 소외 2나 망 소외 6 또는 소외 7이 221-2 토지를 피고들 주장의 기간 동안 각 점유·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하고(더구나 을 제13호증의 1은 서울지방법원 북부지원 92가합6284호 사건의 증인신문조서이나 위 사건의 부동산 목록에는 이 사건에서의 221-2 토지가 포함되어 있지 않다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(나) 가사 피고들 주장대로 망 소외 2 등이 221-2 토지를 점유하였다고 하더라도, 한편 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다.

이 사건에 돌아와 보건대, 분할전 토지가 221-1 토지 및 221-2 토지로 분할된 후 망 소외 2는 221-1 토지에 대해서만 소유권보존등기를 경료하였을 뿐이고 221-2 토지에 대하여는 망 소외 2의 소유권취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위도 찾아볼 수 없으며, 221-2 토지에 대한 망 소외 2의 상속 역시 당시의 우리나라의 관습에 의하여는 인정되지 않는바, 이러한 점에 비추어보면 이로써 소유의 의사가 있는 자주점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이어서 망 소외 2의 점유는 타주점유라 할 것이다.

그리고, 망 소외 2의 상속인인 망 소외 6이 위 점유를 승계하였다 하더라도 망 소외 6의 점유가 자주점유가 되기 위하여는 망 소외 6이 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 하는데 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 망 소외 6의 점유 역시 타주점유라 할 것이다.

(다) 한편, 소외 7은 자신이 1955. 1. 24.경 망 소외 6으로부터 221-2 토지를 증여받았다고 주장하나, 이에 부합하는 취지의 을 제4호증의 1, 2(각 판결문)의 각 기재는 위 판결들이 소외 7이 1995년경 자신과 마찬가지로 망 소외 6의 공동상속인들인 소외 8 등 8인을 상대로 1955. 1. 24.자 증여를 원인으로 한 토지소유권이전등기청구의 소를 제기한 후 모두 의제자백에 기하여 받은 승소판결이라는 점 및 위와 같은 증여를 원인으로 한 권리행사가 소외 7 주장의 증여시점으로부터 무려 40여년이 지나서야 행하여진 점에서 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면, 망 소외 6이 1955. 3. 19. 사망한 이후 소외 7이 1995년경 위와 같이 공동상속인들간의 의제자백에 기한 승소판결에 의하여 221-2 토지에 대한 소유권보존등기 및 1955. 1. 24.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사정에 비추어 볼 때 소외 7의 점유는 그 실질이 상속재산의 협의분할과 다를 바가 없어 상속에 의한 점유라 할 것이고, 따라서 소외 7의 점유가 자주점유가 되기 위하여는 소외 7이 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 하는데 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 소외 7의 점유 역시 타주점유라 할 것이다.

(라) 결국 피고들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 제2 목록 생략]