소한다.

청구인은 85.9.30 청구외 주식회사 OO토건(자본금 30,000,000원, 총주식수 30,000주)의 주식 15,000주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 취득하고 85.9.30～86.7.2까지 동 법인의 대표이사로 재직하였으며, 쟁점주식을 청구외 OOO에게 550,000,000원에 양도한 사실이 있다.

또 청구외 주식회사 OO토건은 85.3.9 부산직할시 북구청장으로부터 하천법 제23조의 규정에 의하여 부산직할시 북구 OO동 OOO OOOOOOO 하천복개공사허가를 받아

공사를 완료하고(준공일자 미상) 그 대가로 86.7.23 부산직할시 북구청장에게 복개공사 지역내 폐천(廢川)부지 양여신청을 하여 86.10.23 부산직할시 북구 OO동 OOOOO 외 19필지 잡종지 3,563㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)의 양여결정통보 및 양여증서를 교부받아 86.11.4 법인명의로 소유권이전등기(원인일 : 86.10.23 매매)를 함과 동시에 같은 날 동 법인의 대표이사인 청구외 OOO 외2인에게 양도한 사실이 있다.

처분청은 청구인의 쟁점주식 양도를 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제1호의 규정에 해당하는 것으로 보아 91.8.1 청구인에게 양도소득세 23,280,000원 및 동 방위세 4,656,000원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 91.9.25 이의신청을 하고, 91.12.28 심사청구를 거쳐 92.4.9 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

청구인은 쟁점주식을 양도한 86.6.24에 주식회사 OO토건의 자산은 전무한 상태였으므로 쟁점주식 양도에 대하여 양도소득세를 과세함은 부당하다는 주장이다.

국세청장은 주식회사 OO토건의 하천복개공사는 86.3.31까지는 종료한 것으로 보여지고 그 이후 쟁점주식의 양도일인 86.6.24 현재 청구외 주식회사 OO토건은 공사대금으로 받을 채권액 550,000,000원 상당의 토지를 취득할 권리를 가지게 된 것인 바 처분청이 청구외 주식회사 OO토건의 쟁점주식의 양도일 현재 총자산에서 부동산을 취득할 수 있는 권리가 차지하는 비율이 50%이상이 됨은 별론으로 하더라도 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제1호 나호에 해당하는 법인의 주주가 그 법인의 주식을 50%이상 양도하는 경우의 당해 주식에 해당하므로 소득세법 제23조 제1항 제3호의 규정에 의한 기타 자산의 양도로 보아 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 이 건은 쟁점주식의 양도가 소득세법 제23조 제1항 제3호의 규정에 의한 기타 자산의 양도에 해당하는지 여부를 가리는 데 다툼이 있다.

나. 관련법규정을 보면,

구 소득세법 제23조 제1항은 “양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

3. 제1호 및 제2호 이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 “기타자산”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득”이라고 규정하고 있고,

동법시행령 제44조의2 제1항은 “법 제23조 제1항 제3호에서 ‘기타자산’이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 다음 (가) 및 (나)에 해당하는 법인의 주주 또는 출자자 1인(이하 “주주 1인”이라 한다) 및 그와 국세기본법시행령 제20조에 규정하는 친족·기타 특수관계에 있는 자(이하 “기타주주”라 한다)가 그 법인의 주식 또는 출자지분(이하 “주식등”이라 한다)의 합계액의 100분의 50이상을 양도하는 경우의 당해 주식등

(가) 당해 법인의 자산총액중 법 제23조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인

(나) 당해 법인의 주식등의 합계액중 주주1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인” 이라고 규정하고 있으며, 동조 제2항은 “제1항 제1호의 경우에 주주 1인과 기타 주주가 주식등을 수회에 걸쳐 양도하는 때에는 그들중 1인이 주식등을 양도하는 날로부터 소급하여 3년내에 그들이 양도하는 주식등을 합산한다. 이 경우에 동항 본문 및 각호에 해당하는 여부의 판정은 그들중 1인이 주식등을 양도하는 날로부터 소급하여 그 합산하는 기간의 초일 현재의 당해 법인의 주식등의 합계액 또는 자산총액을 기준으로 한다”고 규정하고 있다.

또 하천법 제77조에서는 “건설부장관은 폐천부지등을 국유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당초의 소유자나 당해 지역에서 제23조의 규정에 의한 공사를 시행한 자 또는 관할 도지사에게 이를 양여할 수 있다”고 규정하고 있다.

다. 사실관계를 보면,

① 청구인이 85.9.30 주식회사 OO토건의 주식을 100분의 50이상 취득하여 소유하고 있다가 이를 청구외 OOO에게 550,000,000원에 양도한 사실에 대하여는 처분청과 청구인간에 다툼이 없으므로 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제1호의 요건중 주식등의 양도비율 및 주식등의 소유비율에 대한 요건은 충족된 것으로 보아야 하며, 다만 쟁점주식의 양도시기를 언제로 볼 것인지에 대하여 86.2.21 청구인과 청구외 OOO간에 작성된 약정서(청구주장에 의하면 동업계약서라는 것임)에 의하면, 하천복개공사 완료후 발생할 토지취득분의 처리조건을 계약한 것으로 계약과 동시에 계약금 200,000,000원을 지불하기로 하고 중도금 100,000,000원은 준공검사를 필한 3일 이내에 지불하기로 했으며, 잔금 200,000,000원은 소유권이전등기를 필한 10일이내에 지불하기로 했으나, 86.4.25 청구외 OOO가 청구인에게 제출한 각서에 의하면 86.2.21 약정서를 무효화하고 청구인이 소유한 쟁점주식을 550,000,000원에 OOO가 인수하기로 하고 인수금중 200,000,000원을 우선지불하고 잔대금 350,000,000원은 86.5.15까지 완불하기로 한 사실이 있으며, 또 86.6.24 청구인과 청구외 OOO간의 계약서에 의하면 청구인은 주식회사 OO토건의 운영권 및 청구인이 소유한 동 법인의 주식 50%를 청구외 OOO에게 550,000,000원에 양도하기로 하고 종전의 제반각서 및 약정서 등을 백지화 하기로 계약한 사실이 있다.

한편 청구인은 청구외 OOO로부터 86.2.21 200,000,000원, 86.2.25 50,000,000원, 86.4.25 100,000,000원, 86.5.14 200,000,000원 합계 550,000,000원을 수령한 사실이 영수증사본에 의하여 확인되고 있으며, 86.7.2 주식회사 OO토건의 대표이사직을 사임한 사실이 법인등기부등본에 의하여 확인되고 있다.

위의 사실관계로 보아 청구인의 쟁점주식양도일은 잔금수령일인 86.5.14로 봄이 타당하다 할 것이다.

② 주식회사 OO토건의 자산총액중 소득세법 제23조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인지 여부에 대하여는 주식회사 OO토건의 쟁점토지 취득시기를 언제로 볼 것인지 여부에 있다 할 것인 바, 하천법 제77조 및 하천복개공사허가서상 허가조건 제31항(양도대상 토지중 하천관리 및 도로관리에 지장이 없는 범위내에서 양여한다) 및 제32항(양도받는 토지가 공사비에 충당되지 않을 때 이의를 제기하지 못한다. 단 잔여토지가 없을 경우)의 규정을 모아 보면, 나라(國)는 일정한 조건하에서 공사시행자에게 폐천부지등을 양여할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 반드시 어디에 있는[지번] 얼마[지적]의 토지로서 공사비를 지급하여야 한다고 확정된 내용은 없다고 보여진다.

하천복개공사허가서상 허가기간은 85.3.9～85.12.31로 되어 있고, 86.1.28 주식회사 OO토건은 부산직할시 북구청장으로부터 86.3.31까지 공사기간연장승인을 받은 사실이 확인될 뿐 정확한 공사완료일 또는 준공검사일은 확인되지 않지만 주식회사 OO토건의 쟁점토지 취득시기는 공사완료후 폐천부지 양여신청(86.7.23)을 하여 취득할 토지의 지번, 지적등이 확정되어 쟁점토지의 사용·수익·처분등이 가능한 날인 부산직할시 북구청장의 폐천부지양여결정통보 및 양여증서가 교부된 86.10.23로 봄이 타당하다 할 것이다.

왜냐하면 주식회사 OO토건의 공사원가계산서 및 쟁점토지의 특별부가세 결정결의서에 의하면 확인된 하천복개공사의 공사원가는 533,511,630원이며, 이 금액은 쟁점토지의 양여결정통보 및 양여증여서가 교부되기전에는 채권인 공사미수금으로 보아야 하며 이 채권은 토지로 변제될 것이 확정된 것이 아니므로(현금 또는 다른 자산으로 변제될 수도 있을 것임) 부동산 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리로 볼 수는 없기 때문이다.

한편 주식회사 OO토건의 86사업년도(12월말 법인임) 대차대조표상 자산총액은 449,811,943원이며 이 금액중에는 소득세법 제23조 제1항 제1호 및 제2호에 해당하는 자산은 없는 것으로 확인되며 쟁점토지 이외에 양도소득세 과세대상 자산을 양도한 사실도 없으므로, 청구인의 쟁점주식 양도시점인 86.5.14 현재 주식회사 OO토건은 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제1호 가목의 규정에 해당하는 법인이라고 볼 수 없으며, 청구인의 쟁점주식양도는 구 소득세법 제23조 제1항 제3호에서 규정하는 기타 자산의 양도에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 이 건은 청구인의 주장이 이유있다고 판단되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.