[결정해설 (결정해설집4집)]
- 의무교육 경비의 부담 -
(헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3, 판례집 17-2, 650)
김 하 열*26)
1. 정부의 법률안 제출행위가 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하는지 여부
2. 의무교육 경비의 중앙정부 부담원칙이 헌법상 도출되는지 여부
3. 교육재정제도에 관한 헌법의 위임과 입법형성권
4. 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 규정한 지방교육재정교부금법 제11조 제1항 등이 교육재정제도에 관한 헌법의 위임취지에 명백히 반하여 위헌인지 여부
5. 권한쟁의심판에서 처분의 위헌ㆍ위법성 판단과 권한침해 판단의 관계
① 피청구인 정부가 2004. 11. 12. 자치법안과 교부금법안을 제250회 국회(정기회)에 제출한 행위가 청구인의 권한을 침해하는지, 나아가 무효인지 여부
② 피청구인 국회가 교육자치법(법률 제7252호) 제39조 제1항에서 의무교육 관련 경비의 부담주체를 국가 및 지방자치단체로 규정한 것, 교부금법(법률 제7251호) 제11조 제1항에서 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 규정한 것 및 같은 조 제2
항 제3호에서 서울특별시와 그 밖의 지방자치단체를 구분하여 서울특별시의 경우에는 특별시세 총액의 100분의 10에 해당하는 금액을 일반회계예산에 계상하여 교육비특별회계로 전출하도록 규정한 것이 청구인의 권한을 침해하는지, 나아가 무효인지 여부
(1) 피청구인 정부는 2004. 11. 12. 지방교육자치에관한법률중개정법률안, 지방교육재정교부금법중개정법률안을 제출하였고, 이 법안들은 같은 달 15. 국회 교육위원회에 회부되었다.
청구인은 2004. 11. 22. 피청구인 정부를 상대로, 위 개정법안은 의무교육 경비의 국가부담을 규정하고 있는 헌법 제31조 제3항 등에 위배되며 그로 인하여 청구인의 권한이 침해되었다며 권한쟁의심판을 청구하였다.
(2) 위 법률안은 제250회 국회(정기회) 제7차 교육위원회에 상정되었고, 검토보고와 대체토론을 거쳤으나, 2004. 11. 25. 동 국회 제9차 교육위원회에서 위 개정법률안을 모두 본회의에 부의하지 아니하기로 하되, 각 그에 상응하는 개정법률안(대안)을 위원회안으로 채택하기로 의결하였고, 같은 해 12. 8. 국회 본회의에서 위원회안대로 각 의결되어, 같은 해 12. 30. 일부 개정된 지방교육자치에관한법률(법률 제7252호. 이하 ‘교육자치법’) 및 지방교육재정교부금법(법률 제7251호. 이하 ‘교부금법’)이 각각 공포되었다.
※교육자치법 제39조 제1항은 의무교육 관련 경비의 부담주체를 국가 및 지방자치단체로 규정하였고, 교부금법 제11조 제1항은 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 규정하도록 하였으며, 동조 제2항 제3호에서는 서울특별시ㆍ부산광역시와 그 밖의 지방자치단체를 구분하여 서울특별시의 경우에는 당해 시ㆍ도세 총액의 100분의 10에 해당하는 금액을 일반회계예산에 계상하여 교육비특별회계로 전출하도록 규정하였다.
(3) 이에 청구인은 2005. 4. 4. 이 사건 심판청구의 대상에는 피청구인정부의 위 개정법률안 제출행위 뿐만 아니라 그로 인하여 개정된 위 개정법
률들도 포함되어 있다면서 ‘피청구인 정부’를 ‘피청구인 정부 및 국회’로 경정하여 달라는 신청을 하였고, 헌법재판소는 같은 달 11. 이를 허가하였다.
(1) 우리 헌법이 명시하고 있지 않으나 의무교육 비용부담의 주체가 국가라는 것은 당연하고, 대한민국 정부 수립 이후 교육재정정책은 이를 전제로 일관되게 유지되어왔는바, 2001. 12. 19. 개정된 구 자치법과 구 교부금법도 의무교육기관 종사 교원의 보수는 국가가 부담한다는 원칙 하에(구 자치법 제39조 제1항 본문), 다만 2004. 12. 31.까지 한시적으로 중학교 의무교육 관련경비는 그 일부를 지방자치단체에 부담시키기로 하였을 뿐이다(구 자치법 제39조 제1항 단서, 부칙 제2항ㆍ제3항).
따라서 중학교 의무교육이 전면 시행되는 2005. 1. 1.부터는 마땅히 국가가 중학교 교원의 보수를 부담하여야 함에도 불구하고, 피청구인들은 교육자치법과 교부금법을 통하여 의무교육비용인 중학교 교원의 보수액 전부 또는 일부를 지방자치단체로 하여금 계속 부담하도록 하고 있는데, 이는 의무교육제도에 관한 헌법 제31조 제3항, 지방자치의 보장에 관한 헌법 제117조 제1항 및 교육 관련법의 규정과 정신에 위반된다.
또한 교부금법은 서울특별시와 그 밖의 지방자치단체를 구분하여 유독 전자의 경우에만 특별시세 총액의 100분의 10에 해당하는 금액을 일반회계예산에 계상하여 교육비특별회계로 전출하도록 하고 있는바, 이는 평등원칙에 위배된다.
의무교육기관인 중학교 교원의 보수를 전입금에 의해 강제로 부담하게 되면 그 만큼 청구인은 주민의 복리를 위한 자주적인 예산편성에 제약을 받게 된다.
(2)국가는 교육의 주체로서, 중등학교의 설립이나 교육과정, 내용 등 주요 교육정책에 관하여 실질적으로 전권을 행사하고 있을 뿐만 아니라, 국ㆍ공립학교 교원의 법적 지위는 국가공무원이므로 그 교원의 봉급도 국가가 부담함이 마땅하다.
국가재정이 빈약하였던 1960년대에도 의무교육기관의 교원 봉급은 국가
가 부담한다는 원칙을 견지하고 비의무교육기관의 교원 봉급도 절반을 국가가 부담하였는데, 국가예산이 비교할 수 없이 증대하였고 중등학교가 완전히 의무교육으로 전환된 2005년 이후에도 의무교육기관의 교원 봉급을 국가가 부담하지 않겠다는 것은 헌법정신과 지난 50년간 일관된 교육정책에 위반된다.
(1) 이 사건은 교육ㆍ학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것이므로 서울특별시가 아닌 서울특별시 교육감이 권한쟁의심판의 당사자가 되어야 한다.
(2) 정부가 제출한 법률안은 제250회 국회(정기회) 교육위원회에서 본회의에 회부하지 아니하기로 되었고 대신 위원회안으로 채택된 대안이 개정법률의 기초가 되었을 뿐만 아니라, 청구인의 자주재정권은 법률안에 의해서가 아니라 개정, 공포되는 법률에 의하여 비로소 침해될 수 있고, 법률을 개정할 권한은 국회에 있으므로 정부를 상대방 당사자로 삼은 것은 잘못된 것이다.
(3) 의무교육 경비를 국가가 부담하여야 한다는 헌법의 규정이나 원칙은 없고, 법률로써 지방자치단체에 그 경비를 부담케 할 수 있다. 그 동안 국가가 의무교육 경비의 대부분을 부담해 온 것은 지방자치가 제대로 실시되지 않았고 의무교육 경비를 부담할 능력이 되지 못하였기 때문인바, 이제 지방자치가 활성화되고 중앙의 권한이 지방자치단체로 이양되고 있으므로 의무교육 경비 또한 지방자치단체가 부담하여야 할 것이다.
(4) 지방자치법 제9조 제2항 제5호에 의하면 교육에 관한 사무, 중학교 등 공립학교의 설립ㆍ운영ㆍ지도는 지방자치단체의 고유사무이므로 그 재원을 지방자치단체가 조달하여 부담함이 원칙이고, 교원이 국가공무원 신분이라는 이유만으로 국가가 그 봉급을 부담하여야 하는 것은 아니다.
(5) 청구인이 주장하는 자주재정권은 너무 추상적이어서 구체적 권한이
라고 보기 어려우며, 개정안에 의하면 지방자치단체 부담의 전국 합계액이 종전보다 줄어들고 이는 청구인의 경우도 마찬가지여서 청구인의 권한을 침해하는 것이라 할 수 없다.
1. 헌법재판소법 제61조 제2항에 따라 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하고, 여기서 “처분”이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 “처분”이라 할 수 없어 이를 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 허용되지 않는다. 정부가 법률안을 제출하였다 하더라도 그것이 법률로 성립되기 위해서는 국회의 많은 절차를 거쳐야 하고, 법률안을 받아들일지 여부는 전적으로 헌법상 입법권을 독점하고 있는 의회의 권한이다. 따라서 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하고, 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되기 위한 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없다.
2. 헌법 제31조 제2항ㆍ제3항으로부터 직접 의무교육 경비를 중앙정부로서의 국가가 부담하여야 한다는 결론은 도출되지 않으며, 그렇다고 하여 의무교육의 성질상 중앙정부로서의 국가가 모든 비용을 부담하여야 하는 것도 아니므로, 지방교육자치에관한법률 제39조 제1항이 의무교육 경비에 대한 지방자치단체의 부담 가능성을 예정하고 있다는 점만으로는 헌법에 위반되지 않는다.
3. 헌법 제31조 제4항ㆍ제6항은 교육제도와 교육재정제도의 형성에 관하여 헌법이 직접 규정한 사항 외에는 입법자에게 위임하고 있으므로, 입법자는 중앙정부와 지방정부의 재정상황, 의무교육의 수준 등의 여러 가지 요소와 사정을 감안하여 교육 및 교육재정의 충실을 위한 여러 정책적 방안들을 구상하고 그 중의 하나를 선택할 수 있으며, 이에 관한 입법자의 정책적 판단ㆍ선택권은 넓게 인정된다.
4. 지방교육재정교부금법 제11조 제1항에서 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 규정한 것 및 같은 조 제2항 제3호에서 서울특별시ㆍ부산광역시와 그 밖의 지방자치단체를 구분하여 서울특별시의 경우에는 당해 시ㆍ도세 총액의 100분의 10에 해당하는 금액을 일반회계예산에 계상하여 교육비특별회계로 전출하도록 규정한 것은 교육재정제도를 형성함에 있어 의무교육을 받을 권리를 골고루 실질적으로 보장하라는 헌법의 위임취지에 명백히 반하는 자의적인 것이라 할 수 없어 위헌이 아니다.
5. 권한쟁의심판의 심판대상은 ‘피청구인의 처분 또는 부작위로 인하여 청구인의 헌법상 또는 법률상의 권한이 침해되었는지 여부’인바(헌법재판소법 제61조 제2항), 이 사건 본안판단의 대상으로 된 것은 피청구인 국회의 법률제정행위로서 그 위헌 여부가 문제되는데, 앞에서 본바와 같이 거기에 교육 및 지방자치에 관한 헌법에 위반되는 점이 없으므로 그로 인한 청구인 서울특별시의 권한침해는 인정되지 않는다.
이 사건에서는 권한쟁의의 적법요건에 관한 몇 가지 의미 있는 판단이 있었다. 먼저, 정부의 법률안 제출행위는 헌법재판소법 제61조 제2항에 규정된 ‘처분’에 해당하지 않아 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다고 하였다. 다음으로, 국회의 법률제정행위를 위 ‘처분’에 해당하는 것으로 보아, 법률의 내용을 다투는 권한쟁의심판을 인정하면서, 그러한 권한쟁의의 피청구인을 국회로, 심판대상을 법률 자체가 아니라 법률제정행위로 보았다.
본안에서는 의무교육의 경비를 지방자치단체에게 부담시킬 수 있는 지가 주된 쟁점이었는데, 헌법 제31조의 의무교육 및 교육재정에 관한 조항의 해석을 통하여 이를 긍정하였다.
이 사건은 지방자치단체와 국가기관(정부, 국회)간의 권한쟁의사건이다. 헌법 제111조 제1항 제4호는 권한쟁의심판의 당사자로서 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 및 지방자치단체 상호간”이라고 규정하고 있으며, 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호는 국가기관과 지방자치단체간의 권한쟁의심판의 지방자치단체측 당사자로 “특별시ㆍ광역시 또는 도”를 규정하고 있다. 그러므로 청구인 서울특별시는 “특별시”로서 당사자능력이 있다.
피청구인들은 이에 관하여, 이 사건은 교육ㆍ학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것이므로 서울특별시가 아닌 서울특별시 교육감이 권한쟁의의 당사자가 되어야 한다고 주장한다.
그러나 이 사건 권한다툼은 지방자치단체인 서울특별시의 예산편성권에 관한것이지, ‘교육ㆍ학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것’에 해당한다고 볼 수 없으므로 서울특별시가 이 사건 분쟁의 당사자로 됨이 타당하다.
[기실 헌법재판소법 제62조 제2항은 헌법 제111조 제1항 제4호와의 관계에서 조화롭게 해석하기 어려운 조항이다. 위 헌법조항은 권한쟁의심판의 당사자로서 국가와 관련하여서는 ‘국가’가 아니라 ‘국가기관’을 설정한데 반하여, 지방자치단체와 관련하여서는 지방자치단체의 ‘기관’이 아니라 ‘지방자치단체’ 자체를 설정하고 있다. 단체 자체와 단체의 기관을 명백히 구분하고 있는 것이다. 따라서 지방의회나 지방자치단체의 장, 교육감과 같은 지방자치단체의 기관들은 독자적으로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 당사자능력이 없고(그러므로 지방자치단체 기관 간의 권한분쟁은 행정소송의 일종인 기관소송의 잠재적 관할 하에 놓여 있다),1)지방자치단체만이 권한쟁의심판 청구할 능력이 있다. 그러므로 위 헌법재판소법 조항을 헌법과 충돌되지 않는 것으로 보자면 그 의미는 결국 그러한 권한쟁의 사건에서는 교육감이 지방자치단체를 대표한다는 취지, 즉 지방자치단체의 장을 지방자치단체의 일반적 대표자로 규정한 지방자치법 제92조에 대한 특칙으로
이해하여야 한다(그러므로 교육ㆍ학예에 관한 지방자치단체의 사무를 둘러싼 권한분쟁이라 하더라도 당사자는 지방자치단체가 되고, 다만 시ㆍ도지사 아니라 교육감이 대표자로서 소송을 수행하게 된다).2)]
(1) 헌법재판소법 제61조 제1항은 “권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있지만, 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다”고 규정함으로써 권한쟁의심판의 요건을 보다 한정적으로 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 “처분 또는 부작위”가 존재하여야 한다.
여기서 처분 또는 부작위란 법적 중요성(Rechtserheblichkeit)을 지닌 것을 말하며3), 처분 또는 부작위로 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미치는 행위라면 법적 중요성이 인정된다고 할 것이다.
처분에는 개별적 행위뿐만 아니라 규범을 제정하는 행위도 포함된다. 독일에서는 의회의 입법행위를 대상으로 하는 심판청구가 많다4). 행정부의 경우 행정소송법상의 처분에 해당하는 것은 물론, 이에 포함되지 않는 개별적 행위들과 법규명령 제정행위도 여기의 처분에 해당할 수 있다. 우리나라의 판례로는 국회의장이 본회의를 개의, 법률안을 상정하여 의결을 거친 후 법률안을 가결선포한 일련의 행위를 처분으로 본 사례가 있다(헌재 1997.07.16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154).
부작위라 함은 헌법상 또는 법률상의 작위의무가 존재하는데도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 법적 부작위를 의미하며(헌재 1998. 7. 14. 98헌라3, 판례집 10-2, 74), 단순한 사실상의 부작위를 의미하는 것은 아니다.
(2) 정부가 법률안을 제출하였다 하더라도 그것이 법률로 성립되기 위해서는 국회의 많은 절차를 거쳐야 하고, 법률안을 받아들일지 여부는 전적으로 헌법상 입법권을 독점하고 있는 의회의 권한이다. 따라서 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하고, 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되기 위한 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없다. 그렇다면 피청구인 정부의 법률안 제출행위는 권한쟁의심판의 대상인 ‘처분’이라 할 수 없어 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.
헌법재판소는 행정입법의 실체적 내용을 다투는 권한쟁의심판에서, 피청구인을 그 제정권한자인 대통령이나 행정자치부장관으로, 심판대상 처분은 그 행정입법의 특정조항을 제정한 행위로 잡고서, 실질적으로는 그 행정입법이 헌법과 법률에 위반되는지를 판단한 바 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌라1, 판례집 14-2, 362; 헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378).
이 사건은 법률의 내용을 다투는 권한쟁의심판인데, 그러한 청구가 허용되는지, 이 경우에 피청구인은 누가되어야 할지, 심판대상은 법률 자체로 잡을 것인지, 피청구인의 법률제정행위로 잡을 것인지, 인용결정의 정족수와 효력은 어떤지 등이 문제된다.
1) 독일의 권한쟁의심판청구 요건은 우리 입법의 모델이 되었으며, 법률에 대한 권한쟁의가 활발히 이루어지고 있으므로 독일의 예는 우리에게 도움이 된다.
독일 연방헌법재판소법 제64조는 우리 헌법재판소법 제61조 제2항과 마찬가지로 “처분(Maßnahme)”으로 인한 권한침해를 권한쟁의심판의 요건으로 규정하고 있는데5), 여기서의 처분에는 ‘법률의 제정(Erlaß eines Gesetzes)’
도포함된다고 하는 것이 판례와 학설의 입장이다.6)그리하여 권한쟁의절차는 사실상 규범통제로 이행할 수 있으나, 권한쟁의 인용판결은 처분의 위헌확인만 가능할 뿐, 법률에 대한 무효선언은 할 수 없으며, 위헌상태를 제거하는 것은 입법자의 과제라고 한다[BVerfGE 104, 287(326), BVerfGE 24, 300(351)].7)이는 규범통제에 관한 연방헌법재판소법 규정이 무효선언 가능성을 명시하고 있으며 규범통제 재판에 법규적 효력을 인정하고 있음에 반하여(연방헌법재판소법 제78조, 82조, 제31조 제2항), 권한쟁의에 관한 규정에서는 기본법 위반 여부의 확인 가능성만을 예정하고 있을 뿐(동법 제67조) 위와 같은 규정이 없기 때문으로 보인다. 입법자가 위헌상태를 제거하여야 하는 의무는 연방헌법재판소 재판이 지닌 기속력에 근거할 것이다(동법 제31조 제1항).
이러한 경우 입법자가 연방헌법재판소의 위헌확인의 취지대로 새로운 입법을 할 때까지 그 법률의 효력은 어떻게 되는지, 경과적 규율은 어떻게 하는지 문제된다. 독일의 경우 일반적 집행조항(동법 제35조)을 두고 있어, 연방헌법재판소는 필요한 경과적 규율을 할 수 있다. 연방헌법재판소가 주문이 아닌 이유에서 문제된 법률의 잠정적 적용 등 경과규율을 상세히 하고 있는 예가 보인다[BVerfGE 85, 264(326ff.)].
2) 독일의 입법과정을 보면, 법률안은 연방정부, 연방의회의원, 연방참사원8)에 의하여 연방의회에 제출되고(기본법 제76조 제1항), 연방법률은 연방의회에 의하여 의결되어 연방참사원에 송부되며, 연방참사원이 동의하거나, 연방의회와의 합동심의를 요구하지 않거나, 소정의 기간 내에 이의제기를 하지 않는 한 성립한다(기본법 제77조, 제78조). 이와 같이 성립된 법률은 부서 후에 연방대통령이 서명하고 연방법률공보에 공고된다(기본법 제82조).
3) 연방헌법재판소의 법률을 다투는 권한쟁의 실무례를 보면,
BVerfGE 6, 84: 청구인 바이에른 뮌헨당(黨)9), 피청구인 연방의회. 주문:
‘연방의회는 ....법률 제6조 제4항의 제정(Erlaß)으로 기본법 제....조에 위반하지 않았다.’
BVerfGE 20, 119: 청구인 바이에른 뮌헨당, 전독일인민당, 피청구인 연방의회, 연방참사원. 주문: ‘연방의회는 1962년도 예산법률에서 2천만 마르크를 정당보조금으로 편성함으로써 기본법 제21조 제1항에 위배하였다.’
BVerfGE 24, 184: 청구인 연방참사원, 피청구인 연방정부. 주문: ‘연방정부는 ....법규명령을 연방참사원의 동의없이 제정(Erlaß)함으로써 기본법 제....조에 위반하지 않았다.’
BVerfGE 24, 300: 청구인 독일민족민주당 등, 피청구인 연방의회, 연방참사원. 주문: ‘연방의회와 연방참사원은 정당법 제....조에서 2.5%이상 득표한 정당에 한하여 선거비용 상환을 받을 수 있도록 규정함으로써 기본법 제....조에 위반하였다.’
BVerfGE 73, 1: 청구인 녹색당, 피청구인 연방의회. 심판대상: ‘연방의회가 1983년도 예산법률에서 8500만 마르크를 사회정치 및 민주주의 촉진 보조금으로 편성하여 .....정당의 재단들에게 보조할 수 있도록 함으로써 기본법 제....조에 위반하였는지 여부’. 주문: 심판청구를 기각한다.
BVerfGE 85, 264: 청구인 녹색당, 피청구인 연방의회, 연방참사원. 주문: ‘연방의회와 연방참사원은 정당법 제....조에서 연 기부금액이 4만 마르크를 초과하는 경우에만 기부금을 회계보고서에 기재하도록 함으로써 기본법 제....조에서 나오는 청구인의 권리10)를 침해하였다.’
BVerfGE 104, 287: 청구인 공화주의자당, 피청구인 연방의회, 연방참사원. 심판의 대상: ‘연방의회와 연방참사원이 1994. 1. 28. 개정된 정당법 제26조 제4항 제1문에서.....규정함으로써 기본법 제21조 제1항에서 나오는 청구인의 권리를 침해하였는지 여부’. 주문: ‘심판청구를 기각한다. 이유: 이 권한쟁의 사건은 본질적으로 개정 정당법에 신설된 규정에 관한 것이다.......개정 정당법 제26조 제4항 제1문의 규정은 청구인의 국가로부터 자유로울 권리 및 기회균등권을 침해하지 않는다.....’
4) 이상과 같은 독일의 법규정, 판례와 실무례를 종합하면 ① 피청구인은 연방의회(양원제이므로 연방참사원이 입법권한을 나누는 경우에는 연방참사원도)가 된다. ② 최근의 인용 주문례는 ‘연방의회가.....법률 제....조에서......규정함으로써 청구인의 기본법 제....조에서 나오는 권리를 침해하였다’의 형식을 취하고 있다. 규범통제사건(‘......법률 제....조는 기본법....조에 위반되고, 무효이다.’)의 주문과는 차별성을 두고 있음을 알 수 있다. ③ 그럼에도 불구하고 법률에 대한 권한쟁의는 또 하나의 규범통제 기능을 하게 되고, 법률의 위헌 여부가 실질적으로 본안판단의 내용을 이룬다.
1) ‘처분’에 법률 또는 법률제정행위도 포함되는지 여부
앞에서 본바와 같이 권한쟁의심판을 청구하려면 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 바와 같이 피청구인의 “처분 또는 부작위”가 존재하여야 하는바, 법률 그 자체 또는 법률제정행위도 여기의 ‘처분’에 해당한다고 볼 것인지 문제된다(여기서 문제되는 것은 법률의 내용으로 인한 권한침해를 다투는 심판청구이다. 입법절차상의 하자를 다투는 권한쟁의는 입법절차를 구성하는 개별 행위 또는 일련의 행위들을 대상으로 삼으면 되므로, 처분의 일반론으로 처리된다.)
학계에서는 처분의 개념을 넓게 보아 국회의 법률제정행위나 법률 그 자체도 포함된다는 견해가 많고11), 이를 부인하는 견해는 찾아보기 어렵다. 법률을 권한쟁의의 대상으로 삼는 것은 독일뿐만 아니라 스페인의 경우도 마찬가지이다. 국가와 지방자치단체가 제정한 법령(disposiciones), 결정(resoluciones), 행위(actos), 부작위(omision) 등이 모두 포괄적으로 심판대상이 된다(스페인 헌법재판소법 제61조 제1항),
우리 법제상 ‘처분’의 개념에 법률이 포함된다는 것은 다소 생소한 경우라 할 것이나, 입법의 연혁상 헌법재판소법 제61조 제2항은 독일 연방헌법재판소법 제64조 제1항을 계수한 것이어서 우리 법의 “처분”이라는 법문은 독일법의 “Maßnahme”의 번역어임을 생각하면 처분의 개념을 독일에서와
같이 이해하는 것이 반드시 부당하다고 할 수 없다.
권한쟁의심판의 제도적 기능을 생각하면 처분개념에 법률을 포함시킬 필요는 더욱 크다. 의회가 입법으로 타 국가기관이나 지방자치단체의 권한을 건드리는 일은 상시적으로 발생할 수 있는 일로서 이로부터 헌법의 권한법질서를 지킬 필요가 있는 것이다. 물론 법률을 다투는 권한쟁의심판을 인정하면 결국 규범통제로 ‘변질’된다는 ‘우려’가 있을 수 있다. 그러나 헌법의 우위를 지킨다는 규범통제는 헌법재판소의 본연의 기능과 역할로서 반드시 위헌법률심판 뿐만 아니라 다른 유형의 절차에서도 헌법재판소는 필요할 경우 규범통제 기능을 수행할 것이 예정되어 있고, 또 요청된다. 헌법소원의 경우 국민의 기본권 구제가 1차적인 기능이지만 법률소원은 곧 규범통제이기도 하다(기실 현행 헌법재판소법에 규정된 “공권력의 행사”라는 개념에 법률이 포함된다고 볼 것인지도 문제될 수 있지만, 우리 재판소는 이를 인정하여 온 것이다.). 마찬가지로 권한쟁의심판은 권한분쟁의 해결, 권한법질서의 수호가 그 1차적인 기능이지만 실제로는 권한행사의 합헌성, 합법성을 통제하는 기능을 하게 되고 권한분쟁이 입법을 매개로 하는 경우에는 규범통제 기능을 수행하지 않을 수 없고, 또 수행할 것이 요청된다. 그러므로 법률을 대상으로 하는 권한쟁의심판이 규범통제적 기능을 수행한다고 하여 이를 ‘변질’이나, ‘우려’할만한 현상으로 볼 필요가 없다고 할 수 있다.
만약 추상적 규범통제제도도 없는 현재의 헌법재판제도에서 법률에 대한 권한쟁의심판이 인정되지 않는다면 중대한 권한법질서의 침훼가 발생하였음에도 불구하고이를 다툴 수 없는 헌법재판의 기능장애가 발생할 수 있다. 권한법질서가 반드시 기본권질서로 환원되지는 않으므로 구체적 규범통제나 헌법소원 등을 통한 다른 해결방법이 없을 수 있기 때문이다(예를 들어, 입법으로 헌법기관의 권한변경이나 직제조정을 한 경우 그 구성원이 공무담임권이나 직업선택의 자유를 들어 헌법소원을 하여서는 문제의 본질을 다룰 수 없고, 적법요건 또한 통과하기 어렵다.).
그러므로 ‘처분’의 개념을 넓게 보아 법률제정행위든 법률 자체든 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 상당하다.
2) 피청구인과 심판대상의 문제
헌법의 법률제정절차를 보면, 입법권은 국회에 속하고(헌법 제40조), 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있으며(제52조), 국회에서 의결된 법률안은 대통령이 공포하여야 하지만, 소정의 기간 내에 공포하지 않으면 그 법률안은 법률로서 확정된다(제53조 제1항, 제5항). 대통령은 법률안을 환부하여 재의를 요구할 수 있지만, 소정의 기간 내에 재의요구가 없으면 역시 그 법률안은 법률로서 확정된다(제53조 제2항, 제5항). 대통령의 재의요구가 있더라도 재적의원 과반수 출석과 출석의원 3분의2이상의 찬성으로 동일한 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다(제53조 제4항). 이러한 우리 헌법의 규정은 국회 의결을 법률제정의 핵심적 힘으로 보고 있음을 말해준다. 대통령의 공포는 형식적 확인절차에 불과하며, 대통령은 재의요구를 통하여 실질적 이의를 할 수 있으나, 이 또한 국회의 최종의결 앞에서는 무력하다. 그러므로 법률의 내용을 다투는 권한쟁의심판의 경우 피청구인은 국회로 보는 것이 상당하다.
다음으로 심판대상을 법률 그 자체라고 할지, 법률제정행위(또는 법률안 의결행위)라고 할지 문제된다. 이는 피청구인을 누구로 보는지, 인용결정 주문의 표현을 어떻게 할지와 관련되는 문제로서, 전자의 경우 “.....법 제....조는 청구인의....권한을 침해한 것이다.”와 같은 주문으로 되고, 후자의 경우 “피청구인이....법 제....조(법률 제.....호)에서....(조항내용 요약)....규정한 것은 청구인의 .....권한을 침해한 것이다.”12)또는 “피청구인이 2005. 1. 1. .....법률중개정법률안 제.....조를 의결한 것은 청구인의....권한을 침해한 것이다.”13)와 같은 주문형식이 될 것이다.
규범통제의 주문형식과 차별성을 띠는 점, 피청구인을 국회로 보는 것과 보다 부합한다는 점, 독일의 실무례, 행정입법을 다툰 권한쟁의 사건에서 후자와 같이 심판대상을 파악한 우리 재판소의 전례(헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378)를 고려하면 후자가 보다 타당한 것으로 보인다. 다만, 인용결정의 정족수와 효력은 심판대상과 주문을 어떻게 구성하는지와 관계없이 독자적 관점과 법리에 따라 해석하여야 한다.
3) 인용결정의 정족수와 인용결정의 효력
헌법과 헌법재판소법은 법률의 위헌결정, 헌법소원 인용결정, 탄핵결정, 정당해산결정에는 재판관 6인의 가중된 정족수를 요구하면서도 권한쟁의 결정은 과반수의 찬성으로 족하도록 하고 있다(헌법 제113조 제1항). 그런데 법률내용을 심판대상으로 하는 권한쟁의는 실질적으로 규범통제와 다를 바 없고 본안판단의 내용도 법률내용의 위헌성을 확인하는 것이 된다. 여기서 이 경우에도 과반수의 찬성으로 인용결정을 할 수 있는지의 문제가 제기된다.
권한쟁의 인용결정에 과반수의 찬성만을 요하도록 한 것은, 권한쟁의심판은 대립당사자간의 쟁송이라는 성격이 강한데도 불구하고 청구인용에 있어 재판관 6인이상의 찬성이라는 가중다수를 요구하게 되면 그 자체로 대립당사자 중의 일방인 청구인측에 불리하게 된다는 본질적 속성을 고려한 것으로 보여 일반적으로는 타당하다고 할 수 있다. 그러나 법률내용을 대상으로 하는 규범통제적 권한쟁의의 경우 법률에 대한 위헌결정에 가중정족수를 요구하는 것과 달리 보아야 할 특별한 사정을 찾기 어렵다. 문제는 정족수와 같은 소송절차적 규정은 엄격한 해석이 필요할 것인데, 규범통제적 권한쟁의의 경우라 하여 다른 정족수를 적용할 수 있는 해석론상의 근거가 있느냐 하는 점이다. 하나의 가능성은 헌법 제113조 제1항의 “법률의 위헌결정”에 해당한다고 보는 해석론이다. “법률의 위헌결정”은 특정한 재판유형을 전제하지 않은 법문이므로, 어떤 헌법재판 유형에서든 그 주문과 이유를 종합할 때 법률에 대한 위헌판단이 담겨 있는 결정이라면 여기에
해당한다고 보는 것이다. 법률이 아닌 공권력 작용에 대한 헌법소원에서 부수적으로 공권력 행사의 근거가 된 법률의 위헌성을 선언할 때(헌법재판소법 제75조 제5항), 탄핵심판청구를 기각하면서 탄핵의 핵심사유인 중대한 위법행위의 근거법률을 위헌이라고 판단할 때, 법률이 아닌 처분을 대상으로 한 권한쟁의심판에서 처분의 근거법률에 대한 위헌판단을 하면서 이에 맞추어 권한침해 여부를 판단할 때에 재판관 6인의 정족수가 필요한 것은 모두 위 “법률의 위헌결정”을 근거로 한 것이 아닐 수 없는바, 법률권한쟁의를 통하여 실질적으로 법률에 대한 위헌판단이 행해진다면 -주문표현 방식의 약간의 차이에도 불구하고- 그와 달리 볼 이유가 없다고 해석할 여지는 있다.
한편, 권한쟁의 인용결정이 국가기관 및 지방자치단체를 기속함은 위헌법률심판이나 헌법소원심판에서 법률에 대한 위헌결정을 한 경우와 다를바 없다(헌법재판소법 제47조 제1항, 제75조 제1항, 제67조 제1항). 그런데 위헌법률심판이나 헌법소원심판에서 법률에 대한 위헌결정을 할 경우에는 이에 더하여 법률폐지효가 인정된다(동법 제47조 제2항, 제75조 제6항). 그런데 법률권한쟁의를 통하여 법률에 대하여 실질적으로 위헌판단을 하더라도 이에 대하여는 법률폐지효를 인정할 근거가 없다. 이는 독일의 법적 상태와 같다. 그러므로 독일과 마찬가지로 문제된 법률에 대한 위헌확인만 가능할 뿐이나 법률이 그 효력을 상실하는 것은 아니므로 위헌상태를 제거하는 것은 입법자의 몫이라고 할 수밖에 없다. 입법자가 위헌상태를 제거하여야 하는 의무는 권한쟁의 인용결정이 지닌 기속력에 근거한다.
이러한 경우 입법자가 헌법재판소의 위헌확인의 취지대로 새로운 입법을 할 때까지 경과적 규율이 필요하다면 이를 어떻게 할 것인지 하는 문제가 발생한다. 독일과 같은 일반적 집행조항이 없으므로 더욱 어렵다. 위헌법률심판이나 헌법소원심판 절차에서 헌법불합치 결정을 선언하면서 법률의 적용규율을 하는 것을 유추할 수는 없다. 왜냐하면 그 경우에는 단순위헌을 함으로써 법률을 폐지할 수 있는 권한이 주어져 있기 때문인데 반해 권한쟁의의 경우에는 그렇지 않기 때문이다.
법률권한쟁의 인용결정이 지닌 이러한 효력상의 제약을 생각한다면, 법률권한쟁의의 인용정족수는 재판관 과반수라는 평이한 결론에 다시 돌아가
는 것도 상당함을 알 수 있다. ‘법률에 대한 위헌결정’의 핵심효력은 법률폐지효인데, 다른 ‘법률에 대한 위헌결정’과 달리 이것이 인정되지 않는다면 굳이 정족수만 다른 경우와 맞출 필요가 없을지도 모른다.
(2) 위에서 본바와 같이 국회의 법률제정행위는 권한쟁의심판의 대상인 ‘처분’에 해당하고, 이 부분의 피청구인을 정부에서 국회로 경정하였으므로 이 부분 심판청구는 적법하다.
헌법 제32조 제2항은 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”, 제3항은 “의무교육은 무상으로 한다.”, 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있다.
제헌헌법 제16조에서 “적어도 초등교육은 의무적이며 무상으로 한다.”고 규정한 이래 의무교육의 의무와 무상성은 현행 헌법에 이르기까지 그대로 유지되고 있다. 의무교육의 범위에 관하여는 1972년헌법에서 초등교육에 더하여 ‘법률이 정하는 교육’으로 확장하였지만, 그 무상성에 관하여는 한결같이 ‘의무교육은 무상으로 한다’라는 단순한 형태의 법문이 변함없이 유지되고 있다.
현행 헌법 제32조 제6항은 교육재정법정주의를 포함하는 교육제도법정주의를 천명하고 있는데, 이 또한 제헌헌법에서 유래하고 있다. 제헌헌법 제16조 제3문은 “모든 교육기관은 국가의 감독을 받으며, 교육제도는 법률로써 정한다.”고 규정하였고, 1962년 헌법 제27조 제5항은 “교육제도와 그 운영에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”고 규정하였으며, 1980년 헌법 제29조 제6항에서 현행 조항과 같은 법문으로 바뀌었다.
의무교육 경비에 포함되는 항목이 무엇인지는 논란의 여지가 있겠으나 우리나라에서는 주로 수업료 및 입학금, 교원 보수가 문제되고 있으며, 이 사건에서는 특히교원의 보수가 문제되고 있다.
의무교육 관련 교원의 보수는 중학교 의무교육이 2002년 신입생부터 전국적으로 확대실시되기 전까지는 초등학교 교원의 보수를 의미하는 것이었으나, 그 후부터는 중학교 교원의 보수까지 의미하는 것으로 되었다. 이 사건에서 문제되는 교원보수 부담 분배에 관한 법적 규율도 이러한 의무교육 범위의 변화를 분수령으로 하여 갈라지게 되었다.
1) 초등학교 교원의 보수만 의무교육 경비였던 때에는 건국 이후 일관하여 의무교육 관련 교원의 보수를 국가가 부담하는 것으로 하였으며, 나아가 의무교육이 아닌 공립교육기관 교원의 봉급의 조차도 국가가 그 반액을 부담하였다(다만 서울특별시의 경우 1964. 10. 20.의 법개정 이후로는 의무교육이 아닌 공립교육기관 교원의 봉급을 전액 부담하였다).
그러다가 1990. 12. 31.의 교육법 개정으로 의무교육이 아닌 공립교육기관 교원의 봉급에 대한 국가의 반액부담 원칙이 폐지되고 지방자치단체의 부담으로 하되, 지방교육재정교부금법을 통하여 국가와 지방자치단체간의 부담을 조정하는 방식으로 되었고, 이에 따라 지방교육재정교부금법은 서울특별시의 경우 전액을, 부산직할시의 경우 반액을 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 하였으며, 나머지 지방자치단체들도 2000년부터는 100분의 10에 해당하는 액을 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 하였다.
2) 2002년의 중학교 의무교육 확대실시를 앞두고 2001. 12. 19. 개정된 교육자치에관한법률은 의무교육 종사 교원 보수의 국가부담주의를 원칙으로 하면서도 단서를 두어 중학교 의무교육 관련 경비를 지방교육재정교부금법을 통하여 일부 지방자치단체로 하여금 부담케 할 수 있도록 하였다.
이에 맞추어 지방교육재정교부금법은 중학교 교원 보수액을 교부금 재원에 포함하지 아니하고, 서울특별시의 경우 전액, 부산광역시의 경우 반액, 나머지 지방자치단체의 경우 100분의 10을 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 하였다.
그 결과 의무교육 중 중학교에 대하여는 의무교육이 실시되지 않던 때의
교원 보수 부담 방식이 그대로 유지된 것이다. 다만, 이러한 규율은 2004. 12. 31.까지만 그 효력을 가지도록 하였다.
이는 국가재정 형편상 중학교 의무교육 실시에 따른 소요액 전부를 국가에서 부담하는 것이 곤란하여 2004년까지는 그 소요경비의 일부를 현재와 같이 지방자치단체도 부담할 수 있도록 한시적 특례를 인정하기 위한 것이었다. 이에 따라 종전 지방자치단체에서 부담하고 있던 공립 중학교 교원에 대한 봉급전입금 2,519억원은2004년까지 계속 유지되고, 학부모 부담의 수업료ㆍ입학금 및 교과서 대금 7,993억원은 국가에서 전액지원하는 것으로 되었다.
3) 이 사건에서 문제되고 있는 현행법은 보다 근본적인 변화를 꾀하였다.
지방교육자치에관한법률은 교원 보수를 비롯한 의무교육 관련 경비의 부담 주체를 국가와 나란히 지방자치단체로 규정하였다.
지방교육재정교부금법은 의무교육기관 교원 봉급의 전액을 교부금으로 충당토록 한 규정을 폐지하고, 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 하였으며, 이를 위하여 지방자치단체세 총액의 일정비율액을 지방자치단체의 종류별로 차등하여(서울특별시 100분의 10, 광역시 및 경기도 100분의 5, 그 밖의 도 1천분의 36) 일반회계예산에 계상하여 전출토록 하였는데, 이 또한 2006. 12. 31.을 시한으로 하는 한시법으로 규정하였다.
이러한 개정의 취지는 종전에는 중학교 의무교육에 관련되는 경비의 일부를 지방자치단체에서 한시적으로 부담하도록 하였으나 국가와 지방자치단체의 재정사정 등을 감안하여 의무교육에 관련되는 경비의 부담주체를 국가 및 지방자치단체로 하려는 데에 있다.
일본에서 학교교육의 경비는 설치자부담주의를 원칙으로 하고 있다.
학교교육법 제5조는 “학교의 설치자는 그 설치하는 학교를 관리하며 법령에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 그 학교의 경비를 부담한다.”고 규정하고 있다.
그러므로 국립학교는 국가가, 공립학교는 都道府縣이나 市町村이, 사립학교는 학교법인이 각기 교육에 소유되는 경비를 조달한다.
다만, 의무교육인 공립 초등ㆍ중학교 교육의 경비는 위 ‘법령에서 특별히 정한 경우’에 해당한다. 특별법을 두어 국고에서 반액을 부담토록 하고 있는 것이다.
○ 의무교육비국고부담법 제1조 이 법률은 의무교육에 있어 의무교육무상원칙에 따라 국민 모두에 대하여 그 타당한 규모와 내용을 보장하기 위하여 국가가 필요한 경비를 부담하는 것에 의해 교육의 기회균등과 그 수준의 유지향상을 도모함을 목적으로 한다.
제2조 국가는 매년도 각 都道府縣에게 공립의 소학교ㆍ중학교ㆍ중등교육학교의 전기(前期)과정 및 맹(盲)학교ㆍ농(聾)학교의 소학부ㆍ중학부에 필요한 경비 중 다음에 해당하는 것에 대해 그 실지출액의 2분의1을 부담한다. 다만 특별한 사정이 있는 때에는 각 都道府縣의 국고부담액의 최고한도를 정령(政令)에서 정할 수 있다.
1. 市町村의 의무교육 제 학교의 학교직원급여부담법 제1조에 규정된 직원의 급료 기타의 급여(퇴직수당, 퇴직연금ㆍ퇴직일시금, 여비를 제외한다) 및 보수등에 필요한 경비
2. 都道府縣의 중학교, 중등교육학교, 맹학교ㆍ농학교 교직원의 급여 및 보수등에 필요한 경비
이 법률 제1조에서 볼 수 있는바와 같이 일본의 입법자는 교육의 기회균등과 교육수준의 유지향상을 위해서는 의무교육에 관한 한 국고부담이 바람직하다고 판단하고 있다. 그럼에도 불구하고 설치자부담원칙을 완전히 떠나지는 않고 있다. 의무교육 경비 중 교직원의 급여 및 보수에 한하여 그것도 2분의1만 국고에서 부담하고 나머지는 여전히 설치자부담으로 두고 있기 때문이다.
교육비특별회계가 지방자치단체의 일반회계와 분리되어 있고 서울 등 특수한 경우를 제외하고는 교부금이 주된 재원인 우리나라와 달리, 설치자부담원칙을 택하고 있어 일본의 지방교육재정은 지방자치단체의 일반회계에 포함되어 통합 운영되고 있다.
○ 일본의 공교육비 총액의 국가 대 지방간의 부담비율은 1997년도의
경우 41.3%: 58.7%
일본의 1993년도 지방교육비 재원내역을 보면 도도부현의 경우 일반재원이 65.3%, 국고보조금 25.5%, 시정촌의 경우 일반재원이 67.7%, 국고보조금 5.1%
일본 의무교육비의 재원별 구성을 보면, 국가 27%, 지방 70.9%, 학교법인 등 2.1%14)
피청구인 정부가 제출한 자료에 의하면 일본의 2000년도 초ㆍ중등 교육재정의 부담비율은 국가 25%, 지방 75%로 나와 있다.
가) 독일의 의무교육([allgemeine] Schulpflicht)
독일기본법은 바이마르헌법15)과는 달리 의무교육에 대해 어떤 규정도 두고 있지 않다. 따라서 의무교육은 주의 소관사항에 속한다. 이에 따라 각 주는 그 헌법(예컨대 바이에른주16)), 주교육법(예컨대 함부르크주) 또는 의무교육에 관한 법률(바이에른주, 헤센주 등) 등을 통하여 의무교육을 규율하고 있다. 의무교육은 대체로 만 6세에 이른 모든 어린이를 그 대상으로 하여 그 해의 8. 1.부터 시작된다. 통상 의무교육은 만 18세까지 12년간 행해지게 된다. 구체적인 의무교육의 내용은 각 주마다 부분적으로 상이할 수 있다.
나) 의무교육비용의 부담
1) 독일의 경우, 의무교육을 위해 필요한 비용은 주(Land)와 교육주체
(Schultrager)가 나누어 부담한다.
교육주체란 교육에 필요한 외적 사무와 관련된 권한과 활동을 행하는 주체를 말하는데, 누가 교육주체가 되며 또 교육주체에 귀속되는 구체적 임무는 무엇인지에 대해서는 각 주 교육법에서 상이하게 규율되고 있다. 이와 같이 누가 교육주체인지는 일률적으로 답하기 어렵지만, 원칙적으로 공립학교의 교육주체는 지방자치단체(Gemeinde 또는 Kreis)가 되며, 예외적으로 주가 교육주체가 되는 경우도 있다고 한다. 다수의 주들에서, 적어도 초등학교교육과 중등학교교육의 경우에는 일차적인 교육주체는 Gemeinde로 간주되지만, 몇몇 주에서는 Kreis가 교육주체가 되기도 한다.
교육주체는 학교의 물적 수요를 제공하고, 학교조직 및 학교행정에 관련된 비용을 부담해야 할 의무를 진다. 가령, 학교건축, 학교의 각종 설비, 교재의 조달 및 학생의 진급 등과 관련하여 발생한 물적 비용은 교육주체가 부담한다. 더 나아가 학교의 비교육인력 및 행정인력을 위한 비용도 교육주체가 부담한다.
이에 반해, 주는 교육인력(교원)을 위한 인적비용을 부담한다.
일부 주에서는 학생이나 교육권자가 제한된 범위 내에서 비용일부를 부담하기도 한다(교통비, 교육기자재비용, 공책과 같은 사소한 학습도구 등).
실제로 Gemeinde나 Kreis의 재정이 풍부하지 못한 관계로 이들 교육주체가 부담하여야 할 물적 비용에 대해서는 주가 그 전부 또는 일부를 지원하기도 한다.17)
2) 바이에른 주 교육재정법(1989년 최종개정) 제6조(주립학교의 인건비): 주립학교의 인건비는 주가 부담한다.
제15조(공립학교의 인건비): 지방자치단체는 교원임용의 주체로서 인건비와 학교비용을 부담한다.
제16조(교원 보조금): 주는 공립학교에 대하여 교원 보조금을 지급한다.
헤센 주 학교법 제151조 제1항: 주는 공립학교의 인건비를 부담한다.
제151조 제4항 제1호: 인건비라 함은 공무원이나 사무원인 교원의 봉급을 말한다.
제156조 교육주체(Schultrager)는 교원 아닌 공무원, 사무원의 인건비를 부담한다.
미국은 연방헌법에 교육에 관한 규율이 없어 주정부가 교육에 대한 책임을 맡고 있으나 지방교육자치제가 매우 발달되어 지방교육구(district)에 의하여 교육행정이 이루어지고 있다.
이로 인하여 교육재정은 주로 주정부와 지방교육구에 의하여 확보되고있고 연방정부는 제한된 범위 내에서 특별한 목적, 예를 들면 장애아나 소외된 계층을 위한 교육평등프로그램, 과학발전을 위한 교육프로그램 등을 실시하기 위해 주정부나 지방교육구에 보조금을 교부하는 역할을 수행한다.
주정부의 교육재정은 주 전체의 일반회계에 포함되어 운영되며 주지사가 주 교육위원회의 의견을 들어 예산을 총괄적으로 편성하고 집행한다.
지방교육구는 세금징수 권한을 가진 재정독립구와 세금징수 권한이 없는 비독립구로 나뉘며, 전자는 재산세를 중심으로 교육재원을 조달하고, 후자는 주로 대도시에 위치해 있으며 일반행정기관인 시 또는 군의 일반예산에 교육예산이 포함되어 있다.
주정부는 학생당 정액보조금제도 등의 여러 가지 형태로 지방교육구에 보조금을 교부한다.
미국의 1997-98년도 공립 초ㆍ중등학교 수입재원의 구성비율을 보면 연방정부 6.8%, 주정부 48.4%, 지방정부 44.8%로 되어 있다. 주정부의 부담비율은 1919-20년도 16.5%, 1969-70년도 39.9%였던 것이 점차 상향하여 여기에 이르게 된 것이다.18)
영국의 지방교육재정 또한 중앙정부의 보조와 지방의 자체 수입 두 가지인데, 직접적인 교부금 형식의 지원이 약 50%를 상회하고 있고, 국고지원교부금법은 교원봉급, 의료비, 급식비 등 특별경비를 소정비율로 지원하는
형식으로 매년 산출된다.
영국의 지방교육재정은 지방정부의 일반 세입에 의존하며, 재원조달은 목적세와 같은 방법을 통하지 않고 일반적으로 지방세, 세외 수입 등의 조세수입에 의존하는 일반회계를 통해서이다.19)
피청구인 정부가 제출한 자료에 의하면 영국의 2000년도 초ㆍ중등 교육재정의 부담비율은 국가 26%, 지방 74%로 나와 있다.
교원은 국가공무원이지만, 학교설립은 지방자치단체가 담당한다.
교육재원은 국가가 부담하며 중앙집권형 교육체계를 갖추고 있는데도, 각 학구장이 임용권한을 가지는 점, 명확한 학급편제기준이 없는 점 등으로 인해 지역간 격차가 사회문제화 되고 있다.
교원은 지방공무원.
1990년대에 성취도의 사후평가제 도입, 교원급여비 국고보조제도 폐지, 교육재원의 지방자치단체 일반재원화 등의 근본적 개혁을 추진함으로써 재원, 권한, 책임을 지방에 집중하였는데 교육수준이 향상되었다.20)
(1) 프랑스혁명기에 꽁도르세(Condorcet)로 대표되는 공교육사상이 등장하였지만 실현되지 못하였고22), 대체적으로 19세기 중엽까지 서구에서는 사(私)교육법제가 지배적이었다. 교회에 의한 일요학교ㆍ교구학교ㆍ학교협회에 의한 자선학교ㆍ빈민학교 등이 주를 이루었고 영국, 프랑스, 미국 등의 근대시민국가는 종교적 사립학교를 존중하는 사교육제도를 취하였다.
그 이유의 하나는 자유방임철학의 지배, 다른 하나는 교회와 국가의 관계였다.
사교육법제의 ‘교육의 자유’는 국가 또는 지방자치단체가 학교설치권과 교육내용결정권을 독점하지 않고 국민 개인의 자유에 맡긴다는 것을 의미한다. 교육에 관한 사적 자치인 것이다.
이와 같은 사교육법제에 있어서도 학교제도법정주의와 학교감독권은 성립하고 있었다. 학교의 기본적 구성요소, 즉 학교종별(種別)ㆍ취학연한ㆍ교과목ㆍ과정수료자격ㆍ교원자격 등에 관하여 입법적 규율이 행해지고 있었으며, 사교육의 자유를 전제로 하면서도 학교감독이라고 하는 질서유지적 교육행정체계가 성립하였다. 학교설치등록제, 교원면허제, 장학관에 의한 학교시찰제 등이 그것이다.
(2) 1870년대부터 20세기초반에 걸쳐 서구각국의 교육법제는 새롭게 전개되는데, 어린이들의 교육을 받을 권리 보장을 규범원리로 하기에 이른 ‘공교육(public education)’법제가 형성되었다. 기업으로부터 고수준(高水準) 대량교육의 요청, 민족주의 고양을 위한 애국심교육의 필요, 사회불안 대책 등을 이유로 공교육법적 규율을 사립학교에도 적용하는 전체적인 공교육제도로 재편성하기에 이르렀다.
공교육의 법원리로는 교육의 기회균등을 목표로 하는 공교육의 의무성과 무상성, 교육의 중립성을 정하였다. 20세기에 들어와서는 각국의 헌법에 교육을 받을 권리, 의무교육의 보장 및 그 무상성이 명문으로 규정되기에 이른다.
(3) 교육을 받을 권리는 제1차적으로 모든 어린이들에게 균등한 교육기회를 보장하여야 하는데, 이를 위한 것이 의무교육제의 채택과 의무공교육의 무상화이다.
국가가 국민의 교육을 받을 권리를 적극적으로 보장하기 위해 원리적으로 조건정비의무를 지는 교육을 ‘공교육’이라 부를 수 있는데, 국공립학교의 교육이 주가 되지만, 공적 조성(助成)과 학교제도법제의 적용을 받는 사학교육, 공적 조성을 받게 마련인 사회교육도 포함된다. 의무교육은 이러한
현대 공교육 중에서 국가의 조건정비의무가 가장 강한 학교교육 분야이다.
‘의무교육의 무상’은 공교육비의 공적부담원칙의 집약적ㆍ대표적 표현이다. ‘공’교육이란 결국 ‘공’비(費)교육에 다름 아니다. 이런 의미에서 현행 교육법의 원리로서 ‘공교육비의 공적부담원칙’이 예정되어 있다고 말할 수 있다.
그런데 공교육비 공적부담의 재원(財源)을 어떻게 확보하는가는 교육법을 벗어난 세제ㆍ재정의 문제에 속한다.
가) 교육자치
교육자치란 ‘교육활동의 특수성과 전문성에 대한 인식을 전제로 교육활동의 내용과 운영 면에서 자주성ㆍ전문성ㆍ민주성 등을 보장하는 교육제도’라고 할 수 있다.
근대 공교육제도는 국민 내지 아동의 교육을 받을 권리의 보장을 위하여 등장한 것이었으며, 이를 위하여 국가 또는 지방자치단체는 교육기관을 설치하고 재정적 지원을 하게 되었다. 그러나 이러한 지원에 부수하여 행정감독이 뒤따르게 되어 공교육제도는 학교를 국가의 지배 하에 두는 결과를 초래하였다. 의무교육기관의 설립, 무상교육 등 외적 조건의 정비에 치중되어야 할 교육행정이 교육에 대한 국가의 통제로 나타나고 권력의 지배가 교육내용까지 미치게 됨으로써 현대의 공교육법제는 국가 또는 지배계급의 ‘이데올로기적 국가기구’의 역할을 하기에 이르렀다. 특히 중앙집권의 전통이 뿌리깊은 우리나라에서는 강력한 중앙정부의 행정력이나 문교감독권에 의하여 국가의 교육지배의 위험성이 매우 높다고 할 수 있으며 과거의 경험이 그것을 입증하고 있다.23)
교육자치의 헌법적 근거로 헌법 제31조 제4항의 “교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성”을 드는 것이 일반적이나, 그것만으로는 그 법적 성격의 규명이 부족하다고 보아 헌법 제34조 제1항의 “교육을 받을 권리”가 전
제되어야 한다는 견해도 있다.24)
교육자치는 교육의 주민자치와 이를 토대로 하는 학교자치(학교를 비롯한 교육기관의 자치, 학교교직원의 자치)로 크게 구분되고, 그 내용과 구조를 아동ㆍ성인의 학습권을 보장하는 교육자치, 교직원의 전문적 자율성을 보장하는 교육자치, 부모ㆍ주민의 교육참가를 보장하는 교육자치로 파악할 수 있다.25)
나) 지방교육자치
지방교육자치는 지방자치와 교육자치의 결합개념이다. 지방교육자치는 중앙정부의 통제를 받아 전국적으로 획일적인 교육이 행해지는 것을 배척하고 지방분권과 주민참여를 통하여 각 지방의 실정에 적합한 교육을 행하는 것이 교육의 목적과 본질에 부합하는 것이라는 관념에 기초하고 있다.
우리 재판소의 판례는 지방교육자치의 근거와 의의를 다음과 같이 정리하고 있다.
헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정하고 있고, 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정함으로써 제도보장으로서의 교육자치와 지방자치를 규정하고 있다.
지방교육자치는 교육자치라는 영역적 자치와 지방자치라는 지역적 자치가 결합한 형태로서, 교육자치를 지방교육의 특수성을 살리기 위해 지방자치단체의 수준에서 행하는 것을 말한다고 할 것이다.
지방교육자치의 기본원리로는 주민참여의 원리, 지방분권의 원리, 일반행정으로부터의 독립, 전문적 관리의 원칙 등을 드는 것이 보통이다. (헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283, 판례집 14-1, 211, 222)
지방교육자치도 지방자치권행사의 일환으로서 보장되는 것이므로, 중앙권력에 대한 지방적 자치로서의 속성을 지니고 있지만, 동시에 그것은 헌법 제31조 제4항이 보장하고 있는 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 구현하기 위한 것이므로, 정치권력에 대한 문화적 자치로서의 속성도 아울
러 지니고 있다. 이러한 ‘이중의 자치’의 요청으로 말미암아 지방교육자치의 민주적 정당성요청은 어느 정도 제한이 불가피하게 된다. 지방교육자치는 ‘민주주의·지방자치·교육자주’라고 하는 세 가지의 헌법적 가치를 골고루 만족시킬 수 있어야만 하는 것이다. (헌재 2000. 3. 30. 99헌바113, 판례집 12-1, 359, 367-368)
다) 지방교육재정
지방교육재정이란 지방자치단체의 기능과 역할 중 교육이라는 특수한 활동을 직접ㆍ간접으로 지원하기 위하여 필요한 경비를 조달하고 그것을 사용하는 일체의 과정을 말한다.26)
중앙교육재정의 대상은 주로 고등교육인데 반해, 지방교육재정의 대상은 중등 및 의무교육이다. 그런데 고등교육에 대하여는 국가가 일관성있게 수익자부담의 원칙을 적용하여 왔기 때문에 교육재정정책의 대부분은 지방교육, 즉 의무교육과 중등교육에 관한 것이었다.
이러한 지방교육재정은 지방교육자치를 전제로 할 때 의미가 있다. 재정의 확보ㆍ배분ㆍ지출을 가능하게 하는 권한을 지방교육 당국이 가지고 있지 않다면 지방교육재정이란 성립할 수 없기 때문이다.27)
지방교육재정의 원리로는 재원확보의 측면에서 충족성, 자구성, 안정성이 강조되고, 재원배분의 측면에서는 공정성, 효율성이 강조된다.
충족성이란 교육활동을 운영하는데 필요한 재원은 충분히 마련되어야 한다는 것이고, 자구성이란 지방자치단체가 필요한 재원을 스스로 확보할 수 있도록 재원확보 방안을 모색ㆍ활용하여야 한다는 것이며, 안정성이란 상황의 변화에 관계없이 일정 수준 이상의 교육재정을 보장받는 것을 말한다.28)
우리 재판소의 판례가 확인하고 있는 바와 같이 우리 헌법 제31조 제4항, 제117조 제1항은 지방교육자치를 보장하고 있다. 그런데 헌법 제31조
제4항은 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성은 “법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 하고 있고, 제6항은 “교육제도와 그 운영, 교육재정”에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하고 있다. 그러므로 지방교육자치 및 지방교육재정에 관한 구체적인 제도의 형성은 입법자에게 위임되어 있다 할 것인데, 이에 따른 현행 법제의 모습이 어떠한지 살펴본다.
1) 지방자치법
지방자치법은 교육ㆍ체육ㆍ문화ㆍ예술(이하 “교육ㆍ학예”)의 진흥에 관한 사무를 지방자치단체의 자치사무로 정하면서 구체적으로 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도를 규정하고 있다(제9조 제2항 제5호 가목). 교육ㆍ학예에 관한 이 사무를 분장케 하기 위하여 별도의 기관을 두며 그 기관의 조직과 운영에 필요한 사항은 따로 법률로 정하도록 하고 있다(제112조). 이에 관한 법률이 지방교육자치에관한법률이다(제1조).
2) 지방교육자치에관한법률
이 법에 의하면, 교육ㆍ학예에 관한 사무는 특별시ㆍ광역시 및 도의 사무로 하며(제2조), 교육감은 교육ㆍ학예에 관한 ① 예산안 편성, ② 교육규칙의 제정, ③ 학교 기타 교육기관의 설치ㆍ이전 및 폐지에 관한 사항, ④ 교육과정의 운영에 관한 사항, ⑤ 사회교육 기타 교육ㆍ학예진흥에 관한 사항, ⑥ 교육학예의 시설ㆍ설비 및 교구에 관한 사항 등에 관한 사무를 관장한다(제22조).
교육위원회는 교육ㆍ학예에 관하여 시ㆍ도의회에 제출할 예산안 등에 대한 심의ㆍ의결권을 가진다(제8조 제1항).
교육재정에 관한 규정을 보면, 교육ㆍ학예에 관한 경비는 특별부과금ㆍ수수료ㆍ사용료 기타 교육ㆍ학예에 관한 재산수입, 지방교육재정교부금 및 당해 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금 기타 교육ㆍ학예에 속하는 수입으로 충당하며(제38조), 제39조 제1항은 의무교육경비에 관하여 국가 및 지방자치단체가 부담토록 하여 이 사건 심판청구의 원인이 되었고, 교육ㆍ학예에 관한 경비를 따로 경리하기 위하여 당해 지방자치단체에 교육비특별회계를 두며(제40조), 국가는 예산의 범위 안에서 시ㆍ도의 교육비를 보조토록 하였다(제41조 제1항).
교육감은 예산안 편성에 관하여 교육인적자원부장관의 간여를 받으며,
시ㆍ도지사의 협의를 거쳐야 할 경우도 있다. 즉, 교육감은 교육인적자원부장관이 시달하는 예산편성기본지침에 의하여 예산안을 편성하여야 하며(제42조 제1항), 지방자치단체의 일반회계와 관련되는 사항에 관한 의안을 교육위원회에 제출코자 할 때에는 미리 시ㆍ도지사와 협의하여야 한다(제8조 제3항 제2호).
지방자치단체에 대한 국가의 지도ㆍ감독에 대한 규정들과 마찬가지로 교육인적자원부장관은 위법ㆍ부당한 교육감의 명령ㆍ처분에 대한 시정명령(제47조), 교육감에 대한 직무이행명령(제48조) 등의 지도ㆍ감독권을 행사한다.
3) 교육기본법
국가 및 지방자치단체는 교육의 자주성 및 전문성을 보장하여야 하며, 지역의 실정에 맞는 교육의 실시를 위한 시책을 수립ㆍ실시하여야 하며(제5조 제1항), 국가 및 지방자치단체는 교육재정을 안정적으로 확보하기 위하여 필요한 시책을 수립ㆍ실시하여야 한다(제7조 제1항).
국가 및 지방자치단체는 학교 및 사회교육시설을 설립ㆍ경영하며(제11조 제1항), 학교 및 사회교육시설의 설치ㆍ경영자는 법령이 정하는 바에 의하여 교육을 위한 시설ㆍ설비ㆍ재정 및 교원 등을 확보하고 이를 운용ㆍ관리한다(제16조 제1항).
4) 초ㆍ중등교육법
국립학교는 교육인적자원부장관의 지도ㆍ감독을 받으며, 공ㆍ사립학교는 교육감의 지도ㆍ감독을 받는다(제6조).
국가는 의무교육을 실시하여야 하며 이를 위한 시설의 확보등 필요한 조치를 강구하여야 하고, 지방자치단체는 의무교육대상자 전원을 취학시키는 데 필요한 초등학교 및 중학교를 설립ㆍ경영하여야 한다(제12조 제1항, 제2항).
5) 지방교육재정교부금법
이 법은 지방자치단체가 교육기관 및 교육행정기관을 설치ㆍ경영함에 필요한 재원의 전부 또는 일부를 국가가 교부하여 교육의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하는바(제1조), 국가가 지방자치단체에 교부하는 교부금의 재원은 ‘당해 연도의 내국세 총액의 1천분의 194에 해당하는 금액’과
‘당해 연도의 교육세법에 의한 교육세 세입액 전액에 해당하는 금액’을 합산한 금액으로 하며(제3조 제2항), 교육인적자원부장관은 기준재정수입액이 기준재정수요액에 미달하는 지방자치단체에 그 미달액을 기준으로 하여 총액으로 교부금을 교부한다(제5조 제1항).
이 법 제11조 제1항에서 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 규정한 것 및 같은 조 제2항 제3호에서 서울특별시ㆍ부산광역시와 그 밖의 지방자치단체를 구분하여 서울특별시의 경우에는 당해 지방자치단치세 총액의 100분의 10에 해당하는 금액을 일반회계예산에 계상하여 교육비특별회계로 전출하도록 규정한 것이 이 사건 심판청구에로 이끈 법률조항이다.
지방교육재정은 교육비특별회계를 통해 조달되는데, 이것은 국가의 지원금(교부금), 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금(지방교육세 전입금, 담배소비세 전입금, 시ㆍ도세 전입금), 시ㆍ도교육청 자체 수입(학생 납입금, 재산수입 등)으로 구분된다.
우리나라 지방교육재정은 자체 수입이 거의 없고, 대부분 국가 또는 지방자치단체의 수입에 의존하고 있다.
교육인적자원부 통계자료에 의하면,
2004년도 결산기준으로 교육비특별회계의 재원 구성을 보면 총 33조 134억원 중 국가부담액이 65.5%(21조 6,273억원), 지방자치단체 전입금이 19.2%(6조 3,425억원), 교육청 자체 예산이 15.3%(5조 436억원)이다.
지방자치단체별로 보면 중앙 의존도가 가장 낮은 서울의 경우 각각 44.9%, 45.0%, 10.1%; 부산의 경우 64.9%, 22.3%, 12.8%; 중앙의존도가 가장 높은 전남의 경우 84.7%, 5.4%, 9.9%이다.
2005년도 세입예산 기준으로는, 각각 74.4%, 20.0%, 5.3%를 이루고 있다.
또 하나의 특징은 교육비 중 인건비 등의 경직성 경비가 차지하는 비중이 월등 높다는 점이다. 2005년도 세출예산의 성질별 내역을 보면 인건비가 65.6%, 학교운영비가 14.4%를 차지하여 경직성 경비가 80%를 차지함을 알 수 있다. 그리하여 인건비가 증가하는 만큼 재정 총규모가 증가하지 아
니할 경우 학교운영비 및 학교시설비가 잠식되며, 재정 총규모가 감소할 경우에도 인건비는 오히려 증가하거나 현상유지하는 현상이 나타난다.29)
무상인 의무교육 경비의 부담 주체를 직접 다룬 헌법재판소의 판례는 없다. 중학교에 대한 의무교육의 실시 등 다른 교육관련 사건에서 의무교육에 대한 국가의 책임을 방론으로 언급하고 있는 정도이다.
“헌법은 이를 보장하기 위하여 국민에게는 그 보호하는 자녀를 초등교육과 법률이 정하는 교육에 취학시킬 의무를 부과하고 있으며 특히 오늘날 공교육제도를 수립하고 정비할 책임을 지고 있는 국가에 대하여는 의무교육의 무상실시와 시설확보의무를 부담시키고 있다........교육을 받을 권리가 실질적으로 보장될 수 있도록 국가와 지방자치단체는 의무교육을 실시하는 학교를 설치·유지하고 의무교육을 담당하는 교사를 양성하는 등 충분한 인적·물적 시설을 갖추어야 하고 이에 따르는 인건비와 기존시설유지 및 신규시설투자비 등 재원을 확보하여야 한다. 현재 중학교 진학 학생들은 국·공립 중학교와 사립 중학교 사이에 선택의 자유가 없이 추첨에 의해 강제 배정되고 있는 실정이므로 중학교 의무교육을 실시할 경우 국·공립은 물론 사립학교에 대하여도 수업료 등을 국고가 부담하여야 할 뿐만 아니라.....사립학교의 교육시설비 투자까지 국가 또는 지방자치단체가 부담하여야 할 경우도 생길 것이므로 현재 우리나라의 중등학교 교육에서의 사립학교가 차지하는 비중을 고려할 때에 국가 또는 지방자치단체가 추가로 부담하게 되는 인건비·시설비 등 부담이 엄청날 것으로 보인다.(헌재1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 18-20)
헌법상 보장된 의무교육제도의 실현을 위해 교육법 제8조는 국가가 의무교육 실시를 위한 시설을 확보함에 필요한 모든 조치를 강구하도록 하고.... (헌재 1994. 2. 24. 93헌마192, 판례집 6-1,173, 178)
국가는 다른 중요한 국가과제 및 국가재정이 허용하는 범위내에서 민주시민이 갖추어야 할 최소한의 필수적인 교육과정을 의무교육으로서 국민 누
구나가 혜택을 받을 수 있도록 제공해야 한다. 헌법 제31조 제2항 및 제3항은 이에 상응하여 국가가 제공하는 의무교육을 받게 해야 할 ‘부모의 의무’ 및 ‘의무교육은 무상’임을 규정하고 있다. (헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 448)
의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없다. 따라서 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다. 헌법 제31조 제6항은 교육재정에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하고 있는바, 이는 무상에 의한 교육을 받을 권리의 실효성을 보장하기 위한 최소한의 국가적 책무를 헌법에 정한 것으로서 무상의 의무교육제도가 국민보다는 국가에 대한 의무부과의 측면이 더 강하다는 점을 고려하면, 확보되거나 확보할 일반재정 중 다른 부분을 희생해서라도 헌법과 법률이 정한 의무교육의 무상원칙을 달성하여야 한다는 국가의 의무를 밝힌 것이라고 보아야 한다. 그렇다면, 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다고 할 것이다. (헌재2005. 3. 31. 2003헌가20, 공보 103, 467)
그러나 위 판례들에서 ‘국가’라고 한 것이 비용부담의 문제의식을 가지고 지방자치단체에 대응하는 중앙정부로서의 국가를 가리킨 것이라 보기는 어렵고, 개인에 대응하는 공권력 주체로서의 전체 국가를 뭉뚱그려 표현한 것으로 보인다. 이는 위 90헌가27결정에서 ‘국가’와 ‘국가 또는 지방자치단체’라는 표현을 구분 없이 사용하고 있는 데서도 잘 알 수 있다.
헌법 제31조 제2항은 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”고, 제3항은 “의무교육은 무상으로 한다.”고 규정하고 있다. ‘국가는.....초등교육....을 받게 할 의무를 진다.’고 규정하고 있지 않으며, ‘의무교육은 국가의 부담으로 한다.’고 규정하고 있지 않아서 위 헌법조항으로부터 직접 의무교육 경비를 중앙정부로서의 국가가 부담하여야 한다는 결론은 도출되지 않는다.
오히려 헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”고 규정하여 의무교육 경비에 관한 규율을 스스로 하지 않고 입법자에게 위임하고 있는 듯 보인다.
그렇다면 의무교육 무상의 취지로부터 직접 의무교육 경비의 중앙정부 부담을 헌법해석상 도출할 수 있어야, 그것도 교육재정법정주의의 벽을 넘고 이를 인정할 수 있을 때에만 중앙정부 부담이 헌법적 의무로 될 수 있을 것이다.
의무교육 무상의 헌법규정으로부터 직접 의무교육 경비의 중앙정부 부담을 헌법해석상 도출할 수 있는 첫 번째 길은, 교육일반 또는 의무교육은 그 본질상 중앙정부의 사무이므로 중앙정부가 그 업무와 비용을 동시에 부담하지 않으면 안 된다는 것을 입증하는 길이다.
그러나 원래 교육이란 것은 그 연원상 종교교육의 자유, 부모의 자녀교육권과 같은 私교육에서 비롯된 것일 뿐만 아니라, 중앙집권적인 획일적인 교육의 지배는 교육의 본질과 이상에서 멀고 오히려 학부모인 주민들의 참여에 의한 자치적 교육운영이 보다 바람직한 것으로 인정되고 있다. 우리 헌법도 제31조 제4항, 제117조 제1항을 통하여 지방교육자치를 헌법적으로 보장하고 있을 뿐만 아니라, 우리 재판소가 이 지방교육자치에 민주주의, 지방자치, 교육자주 라고 하는 세 가지의 헌법적 가치를 부여하였음은 앞에서 본바와 같다. 이러한 헌법의 보장은 다시 헌법 제31조 제6항을 매개로 한 지방자치법, 지방교육자치에관한법률, 교육기본법 등을 통하여 법률로 구현되고 있다. 위에서 본바와 같이 교육은 각 지방을 단위로 한 지방자치단체의 사무로 하고 있을 뿐만 아니라 나아가 일반 지방행정기관으로부터 다시 분리하여 지방교육기관의 자치사무로 설정하고 있는 것이다.
의무교육이 그 중핵을 차지하는 공교육의 경우에도 이러한 이치는 다름이 없다.
의무교육 무상의 보장은 모든 아동들에게 균등한 교육기회를 보장하기 위한 것이고, 이는 다시 의무교육 대상자 모두의 수요를 충족시킬 수 있도
록 인적ㆍ물적 시설과 자원을 구비할 것이 요구되는데, 이와 같이 전 국민을 대상으로 한 평균적 보장이 필요하다하여 반드시 그것을 중앙정부의 사무로 규정하여야 하는 것은 아니다. 모든 지방 단위 별로 수요를 충족할 수 있는 학교를 설립하고 지역실정에 맞는 교육제도를 실시할 수 있다면 의무교육의 평균적 보장은 오히려 지방교육자치의 이념과 더 잘 조화될 수 있는 것이다.
이와 같이 원리적으로 일반교육이든 의무교육이든 그 교육을 받을 권리를 보장하기 위하여 그것이 중앙정부에 의하여 장악ㆍ관리되어야 할 이유가 없다.
한편, 의무교육 무상은 의무교육에 관한 경제적 부담을 그 부모가 직접 지도록 하여서는 아니된다는 요구도 포함하고 있다. 아동의 균등한 교육기회 보장을 위해 당연한 요청이다. 그러나 무상이기만 하면 이 요청은 충족되는 것이지, 무상의 방법까지 한정하는 것은 아니다. 학부모의 직접적 부담으로부터 전체 공동체의 부담, 즉 公의 부담으로 이전하기만 하면 되지, 그 公의 부담을 어떻게 구성할 것인지에 관하여는 중립적이다. 결국 「의무교육(公교육) 무상의 원칙」= 「의무교육 公부담의 원칙」에 다름 아니며30), 그러한 공적 부담의 재원을 어떻게 확보하는가는 교육헌법이나 교육법을 벗어난 세제ㆍ재정의 문제에 불과하다고 보는 것(兼子 仁의 입장)은 지나치다 하더라도 적어도 의무교육 무상 조항을 통해 헌법이 그것까지 직접 명령하는 것이라고는 보기 어렵다.
가) 그렇다면 의무교육 무상의 헌법규정으로부터 의무교육 경비의 중앙정부 부담을 직접 도출할 수 있는 두 번째 길이 자연스럽게 보인다. 즉, 의무교육 경비를 중앙정부가 전부 부담하지 않으면 의무교육 무상의 헌법적 명령이나 취지가 형해화된다는 것을 입증하는 길이다.
의무교육 경비를 중앙정부가 부담하는 것과 지방정부가 부담하는 것의 상대적 장단점에 관하여는 교육학적ㆍ재정학적 관점에서 많은 논의를 할 수 있을 것이다. 그리고 그 논의는 각국의 국가형태(연방국가/단일국가, 중
앙과 지방의 관계), 교육제도와 법제, 재정의 구조 및 현상을 떠나 추상적ㆍ일률적으로 논단할 것은 아니다.
먼저, 원리적으로 볼 때 지방교육자치가 바람직하다면, 또 지방교육자치를 제도로서 채택하고 있다면 지방교육재정 또한 지방에서 조달하는 것이 바람직하다. 지방정부가 교육의 주체라면 교육재정도 지방정부가 조달하여야 교육의 자치는 중앙정부에의 의존이나 간섭없이 완벽을 누릴 수 있다.
그러나 지방정부가 완벽하게 지방교육재정을 부담할 것을 기대하기 어려운 것은 각국의 공통된 현상이므로 중앙정부로 하여금 교육조건을 구비할 책무를 일정하게 담당케 하고 있는데, 그 결과 ‘공교육=공적 부담’의 공식이 곧바로 ‘공교육=중앙정부 부담’의 공식으로 연상되는 것이 아닌가 한다. 그러나 국가간섭 배제를 원칙으로 한 사교육법제로부터 국민국가 단위로 교육법제를 마련하고 보통교육을 실시하려던 공교육 성립 당시에는 몰라도 지방자치와 지방교육자치를 또 하나의 이념으로 삼는 현대국가에서는 그러한 관념은 교육을 받을 권리를 실천하기 위한 도구적 개념으로 자리매김함으로써 족하다. 문제는 지방정부의 재정이 불충분한 현실을 전제로 어떻게 중앙과 지방의 부담과 권한을 분배하는 것이 공교육의 기회를 충실하게 보장하는 길이 될 것인지에 있다.
나) 의무교육 경비의 부담 분배를 평가하는 중요한 관점은 첫째, 그것이 확실한 재원을 보장하는가 하는 점이고, 둘째, 그것이 지방 단위의 편차를 줄이고 전국적으로 평균적인 교육환경을 확보하는가 하는 점이다.
일반적으로 볼 때 중앙정부가 의무교육 비용을 많이 부담할수록 의무교육 재원조달의 안정성ㆍ평균성은 강화된다고 할 수 있다. 반면, 지방교육행정의 중앙의존성 또한 그만큼 강화된다고 할 수 있다.
중앙정부가 지방정부에 의무교육비를 보조한다고 할지라도 그 방식에 따라서 의무교육의 안정성과 평균성은 달라질 수 있다.
먼저, 보조금을 지방정부의 일반회계에 편입시킨다든지 함으로써 지방정부의 예산편성의 탄력성이 높으면 지방재정이 취약한 곳에서는 의무교육 경비가 희생될 수 있다. 반면 보조금에 지방정부의 지출 탄력성을 넓게 인정할 경우 지방교육주체의 창의적 활용으로 교육효과를 증대시킬 수 있는 장점도 발휘될 수 있다.
다음으로, 중앙정부가 보조금을 지급함에 있어 지방교육주체의 교육재정수요액을 측정하는 항목, 단위, 기준을 어떻게 설정하는가에 따라 의무교육 재원 확보의 안정성이 달라질 수 있다. 의무교육의 평균적 실시에 꼭 필요한 항목(예를 들어 교원수, 학생수)의 최소수준(또는 적정수준)을 정하여 보조금 교부를 그에 연계시키면 의무교육에 필수적인 재원은 확실하게, 또한 전국적으로 고르게 확보될 수 있다.
또한 경비를 지방정부에 분담을 시킬 경우에도 지방자치단체나 교육청으로 하여금 자체적으로 재원을 확보할 수 있는 환경을 조성하여 주느냐에 따라 의무교육 재원 확보의 안정성은 달라질 수 있다.
요컨대 의무교육의 재원이 확실하게, 전국적으로 고르게 보장되는지 여부는 중앙정부가 보조하는 방식, 지방정부의 재정상황, 지방의 자체적 수입원의 보장 등의 다양한 요소에 좌우되는 것이므로 중앙정부냐 지방정부냐 하는 이분법에 따라 단순하게 바라볼 것은 아니다.
한편, 교육내용과 관련하여서도 의무교육 수준의 전국적 평준화는 보장되어야 하지만 이 문제는 재원조달의 방식과 직접 관계되는 것이 아니라 교원의 자격, 기본 교육시설, 교육과정, 학년제, 교과용 도서의 검ㆍ인정 등 교육내용의 표준을 법률로 규정함으로써 보장하는 것이 보다 중요하다(우리 초ㆍ중등교육법 제21조, 제23조, 제29조 등에서 이에 관하여 법정하고 있다).
다) 참고로 일본은 최근 의무교육 재원 방안에 관하여, 의무교육비 항목을 독립시켜 국고에서 직접 부담할 것인가(현재의 방식), 아니면 국고보조금을 지방자치단체의 일반재원화할 것인가를 두고 논쟁이 일고 있는데, 이 논쟁은 50년 전의 논쟁의 재연이라고 하므로 당시의 논쟁점에 관하여 본다.31)
소화 15년의 구 의무교육국고부담법은 실지출액(거의가 교원 급여비)의 2분의1을 국고부담으로 하고 있었는데, 소화 24년 오늘의 일본 지방세 재정제도의 기초를 만든 シャゥプ 권고에 따라 소화 25년 지방교부세의 전신인 지방재정평형교부금제도가 창설되었고 종래의 의무교육 국고부담제도는
이에 흡수되었다. 동 권고는 국가, 都道府縣, 市町村의 3단계의 행정주체의 사무를 명확히 구분하고, 그 각 단계의 행정주체는 그 할당된 사무를 수행하며 거기에 필요한 경비는 당연히 그 행정주체가 책임을 지고 일반재원으로 부담하여야 하는 것으로 하였다. 이러한 기초 위에 행정사무의 재분배와 함께 보조금의 정리를 행하였는데 그 결과 지방자치단체의 부담이 증가되는 경우에는 지방평형교부금에 의해 이것을 조정하였다. 의무교육비국고부담금은 이러한 이념 하에 지방자치단체의 일반재원화되었다.
그런데 당시 지방재정이 궁핍하여 지방자치단체가 의무교육비부담의 중압을 느끼게 되자 문부성을 중심으로 의무교육비 반액 직접 국고부담론이 제창되기에 이르렀는데, 지방재정위원회는 이에 반대하였다.
문부성의 주장은 ① 의무교육은 헌법상의 의무이므로 단순히 지방자치단체의 사무로 방임되어서는 아니되고 국가가 명확하게 책임을 질 것이 요청된다, ② 의무교육비의 반액에 대한 국고부담금이 지방재정평형부담금에 편입된 결과 각 府縣 교원의 급여나 정원의 면에서 수준이 현저히 떨어지고 지방간의 불균형이 현저하게 되었다, ③ 지방행정의 표준적 경비와 지방세의 표준적 수입의 차액인 평형교부금 액수가 객관적으로 결정되지 않고 언제라도 정치적으로 결정되고 있다, ④ 의무교육비 전액 국고부담은 중앙집권적으로 되지만, 반액 국고부담은 국가의 재정상의 책임을 명확히 하면서 지방자치의 원칙에도 저촉되지 않는다, ⑤ 의무교육비는 탄력성 없는 경비이기 때문에 총괄운영의 묘를 발휘하게 하면 유용에 의해 교원의 수가 감소된다든지, 급여를 낮추어 무자격교원을 많이 채용한다든지, 반드시 부작용이 따른다. 는 것이고,
이에 반해 지방재정위원회의 주장은 ① 보통교육에 대한 국가의 의무는 중앙정부만의 의무가 아니라 지방자치단체를 포함하는 의미의 국가의 책임이다, ② 의무교육은 중앙정부와 지방자치단체가 나란히 책임을 진다. 그 근본은 법률로 정하여야 한다, ③ 중앙정부의 책임을 강조하면 소학교, 중학교를 국립으로 하지 않으면 아니된다, ④ 의무교육의 전국적 일정수준의 유지와 그 보장은 당연히 이루어져야 하지만 그것은 교육내용에 관하여서이고, 재원의 보장은 간접적인 것이다. 교육내용의 보장을 위하여 속히 법률로 정하여야 하는 것이지(교원의 자격과 수, 급여수준, 학교시설, 교재의
종류와 수 등에 관하여), 경비만을 대상으로 논하는 것은 본말이 전도된 것이다, ⑤ 평형교부금은 지방자치단체가 행하는 일체의 행정에 관해 전국적 수준을 유지시키는 것을 재정적으로 보장하는 것으로서, 의무교육에 관하여도 마찬가지이다, ⑥ 보통교육은 주민에게 가장 가까운 지방자치단체에서 행하는 것이 좋다. 신헌법하의 교육개혁도 그 지방분권화에 큰 방향이 있다. 물론 전국수준을 유지하는 것도 필요하지만, 기준을 법정하고 지방자치단체의 열의와 노력에 의해 이것을 향상시키도록 하는 것이 교육진흥의 면에서도 바람직하다, ⑦ 교육행정은 지방에서 가장 불이익한 취급을 받기 때문에 그 재원에 관하여 국가에서 따로 관리하지 않으면 교육비의 삭감은 피할 수 없다는 주장은 사실에 반한다. 지방주민의 가장 큰 관심은 자녀교육이다. 따라서 지방행정 중에서 가장 우선하는 것이 교육행정이고 지방은 교육비에 관하여 국가의 기준이상을 지출하는 것이 원칙이다, ⑧ 결론적으로 의무교육을 지방자치단체의 사무로 두는 이상 지방재정의 총체적 충실 없이는 그 진흥은 달성할 수 없다. 는 것이었다.
헌법 제31조 제6항은 교육제도법정주의, 교육재정법정주의를 규정하고 있는바, 그 의미는 첫째, 교육제도와 교육재정제도의 형성에 관하여는 헌법이 직접 규정한 사항 외에는 입법자에게 위임하겠다는 것이고, 둘째, 국가백년대계인 교육에 관하여 그 제도가 정치세력이나 집권자의 자의에 의해 수시로 변경되는 것을 방지하고 일관성 있는 교육을 실시하기 위한 것이며32), 셋째, 교육에 관하여 행정부가 결정하는 것이 아니라 국민의 뜻을 수렴하여 대의기관인 국회가 결정하라는 것이며, 넷째, 국회가 위임입법을 통하여 행정부에 구체적ㆍ세부적 사항은 위임할 수 있지만 기본적인 사항은 국회가 형식적인 의미의 법률로 스스로 결정하여야 한다는 의미이다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 774-775).
이에 의하여 교육제도와 교육재정제도를 형성하고 있는 여러 법률들의 내용은 앞에서 개관하였다.
이와 같이 헌법에서 교육관련 제도의 형성을 입법자에게 위임한 이상 입
법자는 중앙정부와 지방정부의 재정상황, 의무교육의 수준 등의 여러 가지 요소와 사정을 감안하여 교육 및 교육재정의 충실을 위한 여러 정책적 방안들을 구상하고 그 중의 하나를 선택할 수 있으며, 이에 관한 입법자의 정책적 판단ㆍ선택권은 넓게 인정된다. 헌법재판소는 위헌심사에 있어 그러한 입법자의 판단을 존중하게 되며, 입법자의 형성이 헌법위임의 취지를 형해화시키거나 명백히 자의적이라고 인정되는 경우에 한하여 헌법의 이름으로 입법자의 결정을 무효화할 수 있다.
가) 개정 전후의 비교
개정 전 | 개정 후 | ||
경비부담 주체 | 초등학교 | 중학교 | 국가 및 지자체 |
국가 | 국가, 일부 지자체 부담 가능 | ||
재원의 구성 | 교부금, 양여금 | 지자체 일반회계 전입금(서울은 교원 본봉33)의 전액, 부산은50/100,기타 10/100 충당). 나머지는 교부금 | 교부금 + 지자체 일반회 계 전입금 |
재원의 조달 | 교부금, 양여금 | 지자체 전입금의 경우 해당 지자체세총액의 36/1,000 등 | 전입금의 경우 지자체세 총액의 10/100(서울), 5/100(광역시 및 경기도), 36/1000(기타) 등 |
나) 자치법 제39조 제1항
자치법 제39조 제1항은 의무교육에 종사하는 교원의 보수를 비롯 의무교육관련 경비를 국가 및 지방자치단체가 부담하도록 규정하고 있다. 그 구체적 내용은 지방교육재정교부금법이 정하도록 위임하고 있지만 중앙정부와 지방자치단체의 분할 부담가능성만큼은 동 조항에서 확정하고 있다.
위에서 본바와 같이 의무교육에 관한 헌법조항인 헌법 제31조 제1항 내지 제3항, 지방자치를 보장하는 조항인 헌법 제117조 제1항으로부터 직접 의무교육 경비를 중앙정부로서의 국가가 전부 부담하여야 한다는 결론은 도출되지 않는다. 따라서 자치법 제39조 제1항이 지방자치단체의 부담 가능성을 예정하고 있는 점만으로는 위 헌법조항들에 위반되지 않는다.
지방자치단체의 재정 부담 가능성을 천명한 이 조항은 지방자치제도나 지방교육자치의 이념에도 부합한다. 지방자치가 활성화되고 중앙의 권한이 지방으로 이양되는 과정에 있다면 중앙정부가 부담하였던 관련 재정부담도 지방자치단체로 이양되는 것은 자연스러운 일이다. 지난 50년간 중앙정부가 의무교육 경비를 부담해온 것은 그간 지방자치가 제대로 실시되지 않았고, 지방자치단체의 재정자립도를 고려할 때 그 경비를 부담할 능력을 갖추지 못하였기 때문이다. 현재의 사정도 크게 달라진 것은 아니지만 지방교육자치 추구에 발맞추어 지방의 재정부담 폭을 넓히려는 것은 적어도 원리적으로 잘못된 것이 아니다.
다) 교부금법 제11조 제1항, 제2항 제3호
그렇다면 다음으로 위 교부금법 조항에서 구체적으로 정한 재원조달의 방식이나 내용이 교육재정법정주의를 규정한 헌법의 위임취지에 반하거나 명백히 자의적인 것인지가 문제되는데, 의무교육재정에 관한 위임의 취지는 결국 의무교육을 받을 권리를 골고루 실질적으로 보장할 수 있도록 재정제도를 형성하라는 것으로 귀착되므로, 위 조항이 규정한 방식과 내용으로 인하여 의무교육을 실질적으로(교육재정의 안정적 확보의 관점), 또한 다른 사람과의 형평에도 크게 어긋나지 않게(전국적 평균성 보장의 관점) 받을 권리가 형해화되거나 현저히 방해받는 때에는 위헌이라 할 수 있을 것이다.
1) 교부금법 제11조 제1항은 의무교육 경비는 지방자치단체의 교육비
특별회계에서 부담하도록 하고 있다. 지방자치단체의 일반회계로부터 독립된 회계에 의하여 수입ㆍ지출이 관리되므로 지방자치단체가 이 특별회계의 수입을 함부로 교육 외의 다른 사무를 위한 용도로 유출할 수 없음이 보장된다.
2) 의무교육 경비는 국고에서 나오는 교부금과 지방자치단체가 그 일반예산에서 부담하는 전입금으로 충당토록 하고 있으므로 국가가 의무교육 경비에 관하여 일체 책임지지 않는 것은 인정되지 않고 일정 부분 부담하라고 의무지우고 있다. 국가는 회계연도마다 지방교육을 위한 이러한 교부금을 국가예산에 계상하여야 한다(교부금법 제9조 제1항).
3) 교부금의 지급기준과 방식, 내용을 보면 교육재정확보의 안정성, 전국적 평균성을 상당한 정도로 보장하고 있음을 알 수 있다.
가) 교부금은 지방자치단체의 기준재정수입액이 기준재정수요액에 미달하는 때에 그 부족분만큼 교부된다(제5조 제1항). 기준재정수요액은 지방교육에 필요한 재정수요를 말하는데, 각 측정항목별로 측정단위의 수치를 단위비용에 곱하여 얻은 금액을 합산한 금액이다(제2조 제1호, 제6조 제1항). 기준재정수입액은 지방자치단체의 교육비특별회계의 수입예상액이다(제7조 제1항). 기준재정수요액 측정항목ㆍ측정단위 및 산정기준은 대통령령에 의하여 정하여져 있는데 교원인건비는 교원정원을 기준으로 교원수를 단위로, 교원인건비 가산금은 초과교원정원을 기준으로 교원수를 단위로, 학교운영비는 학생수를 단위로, 학교신설비는 토지면적이나 건축연면적을 단위로 각 측정토록 하고 있다(대통령령 제4조 제1항, 별표 1).
앞에서 본바와 같이 우리나라 교육재정의 구조적 특징의 하나로 교육비 중 인건비 등의 경직성 경비가 차지하는 비중이 월등 높은바(2005년도 세출예산 기준으로 인건비가 65.6%, 학교운영비가 14.4%를 차지), 그렇다면 의무교육 경비의 대부분에 대하여 교부금의 지급기준을 법정함으로써 의무교육 재정을 전국적으로 같은 기준 하에 안정적으로 조달하는 것을 보장하고 있음을 알 수 있다.
한편 의무교육비의 대부분을 인건비가 차지하는 만큼 인건비가 증가할 때 그 만큼 교육재정의 총규모 또한 증가하여야만 의무교육 재정이 안정화된다. 인건비 소요에 현저한 변동이 있는 때에는 국가는 교부금의 교부율
을 보정하여야 하고(교부금법 제4조), 기준재정수요액을 측정함에 있어서도 교원인건비 가산금 항목을 두어 기준교원수를 초과하는 경우에는 초과교원의 수만큼 그 액이 늘어나도록 하고 있어 이에 대비한 규정도 두고 있다.
나) 특별한 교육재정의 수요가 있을 경우에는 국가로 하여금 특별교부금을 교부토록 하고 있다. 교육관련 국가시책사업으로 인하여 특별한 재정수요가 있는 때, 특별한 지역교육현안 수요가 있는 때, 재해로 인하여 재정수요가 발생하거나 재정수입이 감소한 때에 각각 특별교부금을 교부토록 하고 있다(제5조의 2)
4) 지방자치단체가 매 회계연도 일반회계예산에 계상하여 교육비특별회계로 전출하여야 하는 항목도 3가지로 법정되어 있다. 지방세법 제260조의3의 규정에 의한 지방교육세에 해당하는 금액, 담배소비세의 100분의 45에 해당하는 금액(도를 제외한다), 해당 지방자치단체세 총액의 일정비율에 해당하는 금액이 그것이다(교부금법 제11조 제2항).
청구인은 그 중 지방자치단체세 총액의 비율에 관하여 서울특별시만 유독 100분의 10으로 다른 지방자치단체에 비하여 높게 잡은 것이 불평등하다고 주장하나, 서울특별시의 높은 지방재정자립도에 비추어 보면 이는 사리에 맞는 합당한 차등취급이다. 2002년도 기준 자치단체별 재정자립도를 보면 전국평균이 54.6%, 부산 69.5%, 경기도 76.5%, 광역시 평균 66%, 도 평균 34.6%임에 반하여 서울특별시의 경우 94.7%에 이르고 있다. 뿐만 아니라 이와 같이 재정자립도에 따른 차등을 유일하게 두고 있는 항목인 지방자치단체세 전입금이 교육비특별회계에서 차지하는 비중은 대단히 낮다. 2004년도 동 회계 세입결산을 기준으로 보면 그 비중은 전체의 2.2%에 불과하고, 서울특별시의 경우에도 5.7%에 불과하다. 재정자립도의 정도에 따른 부담률의 조정이 오히려 미흡하다고 할 수 있다. 전체적으로 보아도 서울특별시는 그 높은 재정자립도에도 불구하고 여전히 총 교육재원의 44.9%를 중앙정부에 의존하고 있는데 중앙정부나 다른 지방자치단체의 입장에서 보면 그 부담이 너무 낮은 것으로 보일 수 있다.
5) 결론적으로 교부금법 제11조 제1항, 제2항 제3호는 교육재정의 안정적 확보의 관점에서나 전국적 평균성 보장의 관점에서나 헌법위반을 운위할 정도에는 미치지 못한다.
가) 권한과 비용부담의 관계
청구인은 국가는 교육의 주체로서, 중등학교의 설립이나 교육과정, 내용등 주요 교육정책에 관하여 실질적으로 전권을 행사하고 있을 뿐만 아니라, 국ㆍ공립학교 교원의 법적 지위는 국가공무원이므로 그 교원의 봉급도 국가가 부담함이 마땅하다고 주장한다.
1) 교육에 관한 중앙과 지방의 권한배분
헌법 제31조 제6항의 위임에 따라 국가가 법률로써 교육제도에 관한 기본적인 사항을 규율하는 것은 국가의 권한일 뿐만 아니라 책무이기도 하다. 교육, 학교에 관한 국가의 일정한 규율권과 감독권은 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것으로서 공교육제도의 본질적 요소의 하나일 뿐만 사교육법제에서조차 일정 부분 인정되는 것이기도 하다. 또한 국가의 그러한 권한은 지방교육자치의 이념과 모순되는 것도 아니다. 국가는 교육과 학교의 기본조건과 구조를 정하고 지방교육주체는 그 안에서 구체적으로 교육활동과 행정을 수행해 나감으로써 양자는 조화되는 것이다.
초ㆍ중등교육에 관한 현행 교육법제를 보면, 국가는 학교의 종류 및 그 설립, 교육재정 등 교육여건 조성의 기본적 사항을 법률로 정하고 있으며(교육기본법 제7조, 제11조, 초ㆍ중등교육법 제2조, 제4조, 제12조, 지방교육자치에관한법률 제38조, 제39조 등), 교원의 자격, 교육과정, 학년제, 수업, 교과용 도서의 검ㆍ인정 등 교육내용의 표준을 법률로 규정하고 있다(초ㆍ중등교육법 제21조, 제23조, 제24조, 제26조, 제27조, 제29조 등). 또한 학교에 관한 지도ㆍ감독권을 국가 또는 지방자치단체에 부여하여 교육행정체계를 수립하고 있다(교육기본법 제17조, 초ㆍ중등교육법 제6조, 제7조 등).
한편 교육에 관한 지방자치단체나 지방교육주체의 권한을 보면, 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도는 지방자치단체의 자치사무로 되어 있고(지방자치법 제9조 제2항 제5호 가목, 교육기본법 제11조, 초ㆍ중등교육법 제12조), 교육감과 교육위원회는 교육예산의 편성이나 심의ㆍ의결, 교육규칙의 제정, 교육과정의 운영, 공ㆍ사립학교에 대한 지도ㆍ감독권 등 교육자치에 관한 여러 권한들을 가지고 있다(지방교육자치에관한법률 제8조 제1항, 제22조, 초ㆍ중등학교법 제6조, 제7조 등). 국가는 지방교육의 재정을 보조하며(지방교
육자치에관한법률 제39조, 제41조 제1항), 지방교육주체에 대한 일정한 지도ㆍ감독권을 가진다(지방교육자치에관한법률 제47조, 제48조).
이러한 법체계는 공교육에 대한 국가의 권한ㆍ책임과 지방교육자치를 모두 포기할 수 없는 현행 교육법제의 이념과 제도를 반영한 것이지, 국가가 교육에 관하여 실질적 전권을 행사토록 하기 위한 것이 아니며 또 그러하지도 아니하다. 국가가 그 책임을 다하려 교육과 학교의 기본조건과 구조를 정하고 일정하게 감독권을 행사하는 당연하고 보편적인 현상을 들어 교육재원을 중앙정부더러 모두 부담하라고 할 수는 없다.
설사 중앙정부가 필요이상으로 교육의 내용이나 학교의 운영에 간섭하고 있는 것이 사실이라 할지라도 그 문제는 지방교육자치의 법리에 비추어 그러한 부분의 위헌 여부를 별도로 문제 삼아 제거하여야 하고, 이를 교육재정부담의 문제로 직결시킬 수는 없다. 물론 권한은 일체(거의) 부여하지 않으면서 비용만 전부(대부분) 부담하라고 한다면 그러한 비용부담 구조를 권한문제와 연동하여 직접 문제삼을 수도 있을 것이다. 그러나 그와 같이 명백한 경우가 아닌 한 권한분배와 비용분배를 연동시켜 위헌심사의 기준선을 찾기는 어렵다. 권한과 비용의 배합이 어느 정도라야 합헌이라거나 위헌이라고 할 수치를 객관적으로 산출할 수 없겠기 때문이다. 더욱이 위에서 본바와 같이 현행 법제는 비용부담과 직결시킬 수 있을 정도로 교육에 관하여 마땅히 지방이 가져야 할 권한을 명백히 중앙에 편중하여 분배하거나 이전하고 있지 않다.
2) 국가공무원인 교원의 신분
국가가 설립하는 국립 초ㆍ중등학교나 지방자치단체가 설립하는 공립 초ㆍ중등학교의 교원은 모두 교육공무원으로서 특정직 국가공무원이다(국가공무원법 제2조 제2항 제2호). 공립의 대학 및 전문대학에 근무하는 교육공무원만 특정직 지방공무원이다(지방공무원법 제2조 제2항 제2호).
이와 같이 국ㆍ공립을 가리지 않고 초ㆍ중등 교원을 국가공무원으로 하는 것 또한 공교육 조건의 평균성 확보를 위한 것으로 볼 수 있다. 교원들을 그 설립주체에 따라 신분을 국가공무원과 지방공무원으로 이분하여 그 자격, 임용, 보수, 신분보장, 복무관계를 달리 규율한다면 교육의 인적 담당자인 교원에 관한 법률체계가 이원화된다. 물론 전반적 지방자치의 수준의
높고 지방교육자치도 높은 수준에서 실현되어 중앙정부의 별다른 도움없이 지방정부가 독립적으로 학교를 설립ㆍ운영할 수 있다면 그 소속교원의 임용, 보수, 신분보장 등을 독자적으로 규율하는 것도 가능할 것이다. 그러나 현재와 같이 지방자치의 완성도가 낮고 지방교육 재원의 중앙 의존도가 높은 상황에서 공립학교 교원을 지방공무원으로 분류하여 별도로 규율한다면 오히려 교원의 자격, 보수, 신분보장 등의 면에서 국가공무원인 교원에 비하여 불리한 차등을 받을 염려가 있고, 나아가서는 지방공무원인 교원 상호간에도 차등이 생길 수 있다(지방공무원법에서 일정한 교원관련 사항을 조례에 위임할 경우). 이러한 상황은 공교육 여건의 평균성ㆍ형평성 보장에 문제가 있는 것이다.
현행법제는 초ㆍ중등 공립교원의 신분을 국가공무원으로 하여 전국적으로 동일한 법률관계 하에 규율하는 것이 교원의 지위나 신분 보장에 유리하고 이것이 공교육의 평등한 보장에 기여한다는 입장에 서 있다.34)그리하여 교육공무원법은 국가공무원인지, 지방공무원인지를 가리지 않고 모든 교원의 자격, 임용, 보수, 신분보장, 복무관계 등을 통일적으로 규율하고 있는 것이다.
이와 같이 교원을 국가공무원으로 하는데 정당한 이유가 있을 뿐만 아니라, 교원의 신분 여하는 교육재정의 부담과 직결되는 문제도 아니다. 지방교육자치의 이념과 공교육 보장의 이념이 혼재하는 상황에서 교원의 신분은 교육재정 부담과 같은 궤도를 달릴 수도 있지만, 별도의 궤도를 달릴 수도 있다. 지방교육재정교부금을 통하여 교원 보수의 대부분을 국가가 지원하는 상황에서 교원의 신분을 국가공무원으로 하는 것이 부자연스럽지 않지만, 교원을 지방공무원으로 하더라도 지방재정의 사정이 여의치 않으면 그 보수는 국가에서 부담할 수도 있는 것이다.
지방재정자립도가 가장 높은 서울특별시가 지방교육자치의 완성을 지향하여 의무교육비의 중앙 지원을 거절하면서 그 소속 교원의 신분을 지방공무원으로 하겠다고 주장하는 것이 아니라, 의무교육비를 일체 부담하지 않으려 하면서 그 명분으로 그 소속 교원의 신분이 국가공무원이라는 점을
내세우는 것은 타당하지 않다.
3) 지방교육에 관한 지방자치단체의 권한과 재정부담
청구인은 또한 지방자치단체의 사무로부터 교육사무를 분리하여 그 권한을 교육자치기관에 부여하고 있어서 지방자치단체는 교육에 관한 권한이 없는데도 지방자치단체의 일반재원으로 교육비를 부담케 하는 것도 부당하다고 주장한다.
그러나 앞에서 본바와 같이 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도는 지방자치단체의 자치사무로 되어 있고, 지방자치단체는 학교에 관한 지도ㆍ감독권을 부여받고 있다. 또한 교육감은 지방자치단체의 일반회계와 관련되는 사항에 관한 의안을 교육위원회에 제출코자 할 때에는 미리 시ㆍ도지사와 협의하여야 하며(지방교육자치에관한법률 제8조 제3항 제2호), 지방자치단체 일반회계의 전입금으로 충당되는 세출예산을 편성하는 때에는 미리 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다(지방교육재정교부금법 제11조 제4항). 이와 같이 지방교육의 운영은 지방자치단체 스스로의 사무인데다, 지방자치단체는 교육에 관한 감독권, 교육예산 협의권 등 일정한 권한을 가지고 있다.
무엇보다도 지방교육자치를 실현하기 위하여 국가보조금 이외의 재원을 지방자치단체와 지방교육주체간에 어떻게 분배할 것인지는 입법정책의 문제이다. 미국의 예와 같이 지방교육주체에게 과세권을 인정하여 직접 조달케 할 수도 있고, 우리나라와 같이 지방자치단체의 일반회계로부터의 이전수입으로 충당케 할 수도 있다. 그것은 여러 사정, 특히 국가의 세제를 어떻게 가져갈 것인지의 문제와 결부되어 있기도 한바, 지방교육재원의 조달을 형해화함으로써 교육을 받을 권리를 침해하기에 이르지 않는 한 역시 정책선택의 문제라 할 것이다.
나) 신뢰원칙 위반 여부
청구인은 나아가 지난 50년간 의무교육기관의 보수는 국가가 부담한다는 법제가 지속되어 이에 대한 신뢰를 가지게 되었고, 중학교 전면 의무교육 실시를 앞두고 정부가 당장 공립중학교 교원의 봉급을 부담하기 어렵다는 사정을 내세워 3년간 한시적으로 지방자치단체가 그 일부를 부담토록 하였다가 약속과 달리 국가부담원칙 자체를 변경하는 것은 신뢰원칙에 반한다고 주장한다.
그러나 법률은 일반적으로 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이어서(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 713-714), 오랜 기간 같은 내용으로 지속된 어떤 법률관계가 앞으로도 지속되리라는 막연한 기대는 헌법상 보호되는 신뢰라 하기 어렵고, 2001. 12. 19.자 법률개정시 중앙정부가 청구인에게 그 주장과 같은 약속을 하였다는 자료가 없을 뿐만 아니라, 설사 그러한 내부적ㆍ사실상의 약속이 있었다 하더라도 그것은 극히 주관적인 신뢰형성의 근거 밖에 될 수 없는 것으로서 교육에 관한 국가의 주요 입법정책이 거기에 구속되어야 한다고 보기 어렵다.
권한쟁의심판의 심판대상(소송물)은 ‘피청구인의 처분 또는 부작위로 인하여 청구인의 헌법상 또는 법률상의 권한이 침해되었는지 여부’이다(헌법재판소법 제61조 제2항). 이에 대한 판단은, 청구인에게 그 주장하는 구체적 권한이 귀속되는지(1단계 판단)와 피청구인의 처분 또는 부작위가 위헌?위법한지(2단계 판단)의 판단을 종합함으로써 피청구인의 행위로 청구인의 권한이 침해되었는지(결론적 판단)를 밝히는 과정이다. 따라서 권한쟁의심판의 본안결정에서 핵심적인 것은 피청구인의 권한행사가 헌법이나 관련 법률에 위반되는지의 여부이고, 피청구인의 행위의 위헌?위법성이 확인되면 청구인의 권한침해도 최종적으로 확정된다. 이는 권한쟁의심판이 실질적으로 권한행사의 합헌성 내지 적법성 통제기능을 수행함을 의미한다.
이 사건의 심판대상은 국회가 의결한 법률이고 또 그 실체적 내용이 문제되고 있으므로 그 위법 여부는 문제되지 아니하고, 그 위헌여부만이 문제된다. 지방자치단체의 재정적 부담, 예산회계의 운용에 관하여 규정하고 있는 이 사건 법률들이 위헌이라면 청구인 주장의 자주재정권 또는 자주적 예산편성권이 침해될 수 있다. 그러나 피청구인 국회의 처분인 이 사건 법률들은 교육 및 지방자치에 관한 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 그로 인한 청구인의 권한침해도 인정되지 않는다.