2. 소송비용 중 원고들과 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이 부담하고, 원고 2와 피고 2(원심: 소외 1) 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.

가. 원고 1은 소외 2와 1960. 8. 18. 혼인신고를 하였고, 소외 2와 사이에 네 자녀를 두었다.

나. 그런데 원고 1은 1976.경부터 피고 2와 함께 살면서 사실상 부부로서 혼인생활을 하였고, 소외 2를 상대로 이혼의 소를 제기하였다가 원고 1이 유책 배우자라는 이유로 그 청구가 기각되었다.

다. 피고 2는 자녀가 생기지 아니하자 원고 1과 상의하여 아이를 데려다가 키우기로 하였고, 1979. 12. 30.경 산부인과 병원에서 부모를 알지 못하는 피고 1을 데려와 그 때부터 함께 키웠다.

라. 원고 1과 피고 2는 피고 1이 중학교에 입학할 무렵이 되자 피고 1을 원고 1의 호적에 입적시키기로 하고, 1990. 12. 29.경 피고 1이 원고 1과 피고 2 사이에서 출생한 혼인 외의 자인 것처럼 출생신고를 한 후 원고 1의 호적에 입적시켰다.

마. 원고 1과 피고들의 유전자를 검사한 결과 원고 1과 피고 1 사이, 피고들 사이에 각 혈연에 의한 친자관계가 성립하지 아니한다는 감정 소견이 있었다.

바. 원고 2는 피고 2의 동생이다.

【인정 근거】갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2호증의 각 기재, 갑 제7호증의 각 형상, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

피고 1은 원고 1, 피고 2의 친생자가 아니고, 원고 1이 피고 1을 원고 1과 피고 2 사이에서 출생한 혼인 외의 자로 출생신고를 하였으나, 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 원고 1과 피고 2가 법률상 부부가 아니어서 입양의 효력이 발생하지 아니하였으며, 설령 입양의 효력이 발생하였다고 하더라도 피고 1이 원고 1, 피고 2를 폭행하고, 피고 2에 대하여 임의로 금치산선고 신청을 한 것은 재판상 파양 사유에 해당하므로 원고 1과 피고 1, 피고들 사이에는 각 양친자관계도 존재하지 아니하는바, 원고 1은 원고 1과 피고 1 사이의 친생자관계부존재 확인을 구하고, 피고 2의 동생인 원고 2는 피고들 사이의 친생자관계부존재 확인을 구한다.

나. 피고 1의 주장

(1) 피고 2가 피고 1을 입양할 의사로 출생신고를 한 이상 단독 입양의 효력이 발생한 것이어서 적어도 피고들 사이에는 양친자관계가 존재하고, 원고 1과 피고 2가 법률혼에 준하는 보호를 받아야 하는 중혼적 사실혼관계에 있었기 때문에 부부공동입양으로서 입양의 효력이 발생한 것인바, 친생자관계존부 확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없고, 특히 원고들은 피고 2를 대신하여 피고 1의 파양을 구할 수 있는 당사자적격도 없으며, 재판상 파양 사유가 존재하지도 않는다(피고 1은 피고 2가 피고 1을 피고 2의 호적에 입적시켰다가 그 후 원고 1이 피고 1을 인지한 것이라는 취지의 주장을 하다가, 이 사건 제4차 변론기일에 이르러 피고 2가 피고 1을 피고 2의 호적에 입적시켰던 것을 전제로 하는 위 주장을 철회하였다).

(2) 원고들은 피고 2의 재산을 관리 및 상속하기 위한 목적에서 이 사건 소를 제기하였는바, 이는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하는 것으로서 허용되어서는 아니 된다.

3. 판단

가. 친생자관계 존부에 관한 판단

원고 1과 피고 1 사이, 피고들 사이에 각 혈연에 의한 친자관계가 존재하지 아니하는 사실은 앞서 본바와 같은바, 원고 1과 피고 1 사이, 피고들 사이에 양친자관계가 성립하는지 여부에 대하여 본다.

나. 양친자관계가 성립하는지 여부에 관한 판단

(1) 살피건대, 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고( 대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결 등 참조), 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결 등 참조), 법률상 혼인관계에 있는 부부 중 일방이 기아를 배우자 외의 제3자와 사이에서 태어난 혼인 외의 자로 출생신고를 한 때에는 설사 가족관계등록부상의 부모와 자 사이에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어진 경우라 하더라도 우리 민법이 부부공동입양의 원칙을 채택하고 있는 점에 비추어 보면 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 허용될 수 없다고 할 것이어서, 위 출생신고로 인하여 가족관계등록부상의 부모와 자 사이에 양친자관계가 성립된 것이라고 볼 수 없다고 할 것이고( 대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결 등 참조), 배우자 없는 사람이 기아를 제3자와 법률상 혼인관계에 있는 사람과 사이에서 태어난 친생자로 출생신고를 하였다고 하더라도 이를 두고 입양신고를 한 것이라고 해석할 수는 없다고 할 것이다( 1984. 11. 27. 선고 84다458 판결 등 참조).

(2) 이 사건에서 보건대, 앞서 본 인정 사실에 의하면 원고 1과 피고 2가 피고 1에 대하여 감호, 양육을 하는 등 양친자로서의 신분적 생활을 계속하였고, 피고 1을 입양할 의사로 피고 1의 출생신고를 하였으며, 피고 1이 입양 사실을 알게 된 이후에도(피고 1은 입양의 승낙 능력이 있는 15세 이상의 자이다) 피고 2를 간호, 부양하면서 원고 1과 피고 2를 부모로 여기고 생활하고 있어, 피고 1은 원고 1과 피고 2가 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하므로, 입양의 실질적 요건은 모두 갖추어졌다고 보인다.

그러나 법률상 처가 있는 사람이 혼자만의 의사로 입양할 자를 법률상 처와 사이에서 태어난 친생자로 출생신고를 하여 수리된 경우에 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 합의가 없으므로 입양이 무효가 되나, 처가 있는 자와 양자가 될 사이에서는 부부공동입양의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 처가 입양의 취소를 청구할 수 있을 뿐이고 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속하는 것으로 나누어 보는 것과 달리( 대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결 등 참조), 법률상 배우자가 있는 부부 중 일방이 기아를 배우자 외의 제3자와 사이에서 태어난 혼인 외의 자로 출생신고를 한 때에는, 우리 민법이 부부공동입양의 원칙을 채택하고 있는 점에 비추어 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 허용될 수 없다는 이유로 법률상 배우자가 있는 사람뿐만 아니라 법률상 배우자가 없는 자와의 사이에서도 모두 전체적으로 입양의 효력이 발생하지 않는다고 보는 것은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 원고 1이 소외 2와 법률상 혼인관계에 있는 이상 원고 1과 피고 2가 부모를 알지 못하는 피고 1을 원고 1과 피고 2와 사이에서 태어난 혼인 외의 자로 출생신고를 하였다고 하더라도 위 출생신고로 인하여 원고 1과 피고 1 사이뿐만 아니라, 원고 1과 피고 2 사이에도 전부 입양의 효력이 발생할 수는 없다고 할 것이므로, 원고 1과 피고 1 사이, 피고 2와 피고 1 사이에는 각 양친자관계가 존재하지 아니한다(설령 피고 1의 주장과 같이 피고 2가 피고 1의 출생신고를 한 것이라고 하더라도, 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 허용될 수 없다고 보는 이상, 피고 2가 다른 사람과 법률상 혼인관계에 있는 원고 1과 공동으로 양부모가 될 의사로 피고 1을 원고 1의 혼인 외의 자로 출생신고한 것을 두고, 위 출생신고로 인하여 피고 2와의 관계에서만 편면적으로 유효한 입양신고의 효력이 발생한다고 보기는 어렵다고 할 것이어서, 피고 2의 단독 입양으로서 효력이 발생한다는 피고 1의 주장은 받아들이지 아니한다).

(3) 한편, 비록 중혼적 사실혼 관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다고 할 것이나, 원고 1이 소외 2를 상대로 이혼의 소를 제기하였다가 원고 1이 유책 배우자라는 이유로 그 청구가 기각된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고 1과 소외 2와 사이에 이혼의사의 명시적, 묵시적 합치가 있다고 인정하기 어려운 이상 원고 1이 소외 2와 장기간 별거하면서 피고 2와 사실상 혼인관계를 유지하였다는 사정만으로 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다고 보기 어렵고, 달리 특별한 사정이 있다고 인정할 만한 증거도 없는 바, 이와 전제를 달리 하는 피고 1의 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다는 항변에 관한 판단

가족관계등록부상의 부모와 가족관계등록부상의 자녀 사이에 법률상 양친자관계의 성립을 인정할 수 없는 경우에도 구체적 상황에 따라 제3자의 재산상의 권리 주장을 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당한다고 하여 배척할 수 있는 여지가 있으나( 대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결 참조), 다른 신분관계의 기초가 되는 가장 기본적인 신분관계인 친생자관계존부확인을 구하는 청구 자체를 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 하여 배척할 수는 없다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 피고 1이 주장하는 것과 같은 사정만으로는 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 보기에도 부족한바, 이와 전제를 달리하는 피고 1의 이 부분 항변도 받아들이지 아니한다.

라. 소결론

그렇다면 원고 1과 피고 1 사이에 친생자관계가 존재하지 아니하고 원고 1로서는 그 가족관계등록부의 정정을 위하여 확인을 구할 이익이 있으며, 피고들 사이에도 친생자관계가 존재하지 아니하고 피고 2의 동생 원고 2로서는 피고 2의 가족관계등록부의 정정을 위하여 확인을 구할 이익이 있다.

4. 결론

따라서 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김희진

심급 사건

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