1. 이 사건 공소 사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 은 현역 입영대상자이다. 피고인은 2018.1. 12. 주거지에서 피고인의 모 공소외인 으로부터 2018.2. 12.자로 논산시 (주소 생략)에 있는 육군훈련소로 입영하라는 경남 지방 병무청장 명의의 현역입영통지서를 전달받고도 입영일부터 3일 이 경과한 날까지 정당한 사유 없이입영하지 아니하였다.

2. 원심 은 다음 과같은 이유로 피고인의 입영 거부는 병역법 제88조 제 1항이 정한 정당한 사유 에 해당 한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제 1심판결을 파기하고 피고인 에 대하여 무죄를 선고하였다.

가. 비군사적 영역에서의 사회복무(대체복무)제도를 도입하지 않은 상태에서 집총 등 군사적 행동 을 수반하는병역의무를 부과한 후 이를 따르지 않을 경우형사처벌 하는 것은 과잉 금지 의원칙에 위반된다.

나. 병역 의무 를이행하는 수단이 오로지 군사적 행동을 수반하는 것만이 유일무이 하지 않음 에도 양심의 자유와병역의 의무를 조화롭게 양립할 수 있는 제 3의 선택 을 배제한 채 군사적 행동을 수반하는 병역의무의 이행만을 강제하는 것은 양심에 반하는 행위 의 강제 금지 에 저촉되고, 우리 헌법 이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나 인양심 의 자유 에 대한중대한 제약이다.다. 대체 복무 제 를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기 어렵다. 대체 복무 편입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역 복무 와 대체 복무사이의 형평성 이 확보되도록 제도를 설계한다면, 병역자원을 확보 하고 병역 부담 의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성 할 수 있다.

라. 따라서 피고인 이 군사훈련을 수반할 수밖에 없는 현역병 입영을 거부한 것은 확고 하게 정립 된 양심의 자유에 따른 것이다. 순수 민간 사회복무(대체복무)제도를 도입 하지 않은 병역법하에서의 현역병 입영 통지에 대한 피고인의 입영 거부에는 '정당한 사유 ' 가 있다.

3. 그러나 원심 의이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 양심 에 따른병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적· 도덕적· 철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련 을 수반 하는 병역 의무 의이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역 의무 의 이행 을 일률적 으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심 의 자유 를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도위배된다.따라서 진정한 양심 에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의'정당한사유'에 해당 한다고 보아야 한다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고 하며진실한 것인지를 가려내는 일 이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심 을 직접객관적으로 증명할 수 는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접 사실 또는정황사실을 증명하는방법으로 판단하여야한다. 예컨대 종교적 신념에 따른양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리 가어떠한지 , 그 교리 가양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역 을 거부 하고있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반 을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위 , 만일 피고인 이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등 이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한양심을 가진 사람들 이 이미양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등 의 사정 은 적극적인 고려요소가 될 수 있다.

그리고 위와 같은판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶 의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심 은 그 사람 의 삶 전체 를통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출 되었을 것이기 때문이다.

정당한 사유 가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야한다. 다만 진정한 양심 의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화 되지 않은 사실 의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명 하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우 므로 , 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다.

따라서 양심적 병역거부를 주장 하는 피고인은 자신의병역거부가 그에 따라행동하지 않고서 는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심 이 깊고확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시 하고 , 검사 는제시된 자료 의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재 를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초 하여 정당한사유가 없다는 것을 증명하는 것이가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다 ( 대법원 2018. 11.1.선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조).

나. 이러한 법리에 따라 이 사건 공소사실의 유무죄를 가림 에 있어서는 피고인 으로부터 병역 거부 에 이르게 된 그의 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재 를 수긍 할 만한 구체적인 소명자료를 제출받아 이를 자세히 심리할 필요가 있다.

종교적 신념 에 따른 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다는 점이 이제는위 전원합의체 판결에 의하여 일반론으로 자리잡게 되었으나, 어느 추상적 인 법개념이 현실세계에 실제로 적용되기 위해서는 주어진 사실관계가 해당법개념 에 포섭 되는지를 구체적·개별적으로 살펴야 하는 것처럼 양심적 병역거부가 문제 되는 사건 에서도 병역거부를 하게 된 원인이 진정한 양심에 따른 것인지는 구체적인 사안 에 따라 개별적인 심리·판단이 이루어져야 한다. 이미 언급한 바와 같이 인간 의내면 에 있는 양심 자체는 직접 객관적으로 증명할 수 없을지라도, 피고인이 특정 종교를 신봉 하고 있다는취지로 변소하는 것만으로는 진정한 양심에 기반을 둔 병역거부라고 단정 할 수 없다.종교적 신념에 따른 양심적 병역거부의 주장에 관해서는 앞서 주요한 판단 요소 로 예시한 바를 중심으로 양심과 관련된 간접사실 또는 정황사실이 객관적 으로 증명 되었는지를 신중하고 충실하게 심리하여야 한다는 점이 간과되어서는 아니된다. 나아가 이를 바탕으로 피고인이 병역거부에 이르게 된 원인으로 주장하는 '양심' 이 과연 그 주장 에 상응하는 만큼 깊고 확고하며 진실된 것인지, 종교적 신념에 의한 것이라는 피고인 의 병역거부가 실제로도 절박하고 구체적인 양심에 따른 것으로서 병역법 제 88 조 제 1 항의정당한 사유에 해당하는지를 판단하여야 한다.

그런데도 원심 은 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유 에 속한다는 점 을 일반론으로서 밝히는 정도에 그쳤을 뿐, 구체적으로 피고인의 병역 거부 가 그의 진정한 양심에 의한 것인지 등에 대해서는 객관적자료를 토대로 한 충분한 심리 없이피고인의 변소를 그대로 받아들여 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단 하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙 을 위반 하여자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유 에 관한 법리 를오해 하여 판결에 영향 을 미친 잘못 이 있다. 이 점 을 지적하는 검사의 상고 이유 주장 은 이유 있다.

4. 그러므로 원 심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙

주 심 대법관 이동원

대법관 노태악

심급 사건

참조조문

참조판례