2. B

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 부산광역시장은 2013. 10. 30. 부산 기장군 C 일원에 D 골프장 조성사업에 따른 도시계획시설사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 관하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제30조, 제32조, 등에 따라 도시관리계획(체육시설, 도로) 결정(신설, 변경) 및 지형도면을 고시하였다(부산광역시 고시 E).

나. 원고들은 2014. 1. 1. 이 사건 사업의 시행자로 지정·고시되었고(부산광역시 고시 F, 실시계획인가의 신칭기일 : 사업시행자 지정·고시일로부터 6개월 이내, 2014. 5. 21. 부산광역시 고시 G로 실시계획인가의 신청기일이 사업시행자 지정·고시일로부터 12개월 이내로 연장되었다), 2014. 10, 27. 부산광역시장에게 이 사건 사업의 실시계획인가 신청을 하였다.

다. 부산광역시장은 실시계획인가에 앞서 피고에게 이 사건 사업 관련 건축허가에 관한 협의를 요청하였고, 피고는 2014. 12. 8. 부산광역시장에게 아래 기재와 같은 내용으로 회신하였다.

이 사건 사업 지역은 기장군에서 손꼽히는 청정지역으로 골프장 건립시 인근마을(H마을, 마을, J마을 K마을, L마을, M마을, 이하 '인근마을' 이라 한다) 주민들의 주거환경저해 와 자연환경파괴, 지하수 고갈, 농작물 피해, 토사유출로 인한 지형변화 및 해양동식물 변화 등의 문제가 있음. 현 상태로는 건축은 어려운 실정으로 추후 인근 마을 주민들과 충분한 대화를 통하여 상 호 공감대를 형성 후 개별 법령에 의거 건축허가를 신청하시기 바라며, 주민동의 없는 승인은 절대 불가함.

라. 피고로부터 위 다.항과 같은 의견을 회신받은 부산광역시장은 2014. 12. 26. 이 사건 사업에 관한 실시계획인가처분을 하면서 아래와 같은 내용이 포함된 인가조건을 부가하였다.

2. 이 사건 사업의 건축공사와 관련하여 피고는 주거환경저해, 자연환경파괴 및 주민이주 대책 등에 대한 주민들과의 공감대 형성 등이 요구된다는 사유로 건축법에 따라 처분 하기를 원하므로, 원고는 피고로부터 건축허가를 별도로 받아야 함. 6. 이 사건 사업으로 인하여 발생하는 각종 민원과 민형사상의 문제에 대하여 사업시행자 의 책임과 부담으로 해결하고 민원발생이 우려되는 부분에 대하여는 해당지역 주민들 과 협의 후 공사를 시행하여야 함. 15. 협의대상 산지는 소나무류 반출 금지지역으로 '소마누재선충병 방제특별법' 제10조 에 따라 소나무류의 이동이 제한되므로 소나무류는 사업구역 외 반출을 금지하고, 이 식대상목과 벌채대상목은 사업시행 전 기장군(산림부서)과 협의하여 처리하여야 함.

마. 원고들은 2015. 3. 10. 피고에게 별지1 기재 건축허가신청(이하 '이 사건 건축허가신청'이라 한다)을 하였으나 피고로부터 인근주민들의 민원해결을 요구받자, 2015. 3. 15. 인근주민의 대표자들과 사이에 '원고들은 마을 발전기금으로 6억 1,000만 원을 지급하고, 인근주민들의 대표자는 마을 발전기금을 수령함과 동시에 이 사건 사업에 적극 협조하고, 골프장 공사 및 운영시 발생하는 모든 피해에 대하여 민·형사상 어떠한 책임도 묻지 않을 것을 합의한다'는 내용으로 이 사건 사업에 관한 합의를 하고, 다음날 합의한 발전기금을 모두 지급하였다.

바. 이후 피고는 2015. 3. 24. 아래와 같은 이유로 이 사건 건축허가신청에 대하여 불가처분을하였다(이하 '이 사건 건축허가 불가처분'이라 한다).

1. 사업시행 신청지를 포함한 주변 지역은 주변경관이 수려하고 환경등급이 상당하며, 각종 자 연 동·식물의 개체 및 군락을 이루고 있는 기장군의 대표적인 청정지역으로 골프장이 조성될 경우 기존 주민들의 주거환경저해와 자연환경파괴, 지하수 고갈, 농작물피해, 토사유출로 인한 지형변화 및 해양동 · 식물 변화 등 심각한 피해발생이 필연적으로 나타날 것으로 예상되고, 2. 하천수계 상 N 상류지역으로서 자연환경의 급격한 변화에 기인된 유속의 가속화와 자연하천 유지를 위한 유량 부족현상 초래와 하천오염 등으로 인해 지형상 하류인 N 앞바다의 전복양 식장 종패 폐사현상 등 어업을 생업으로 영위하는 주민의 소득원에 대한 심각한 피해 발생 등

다수의 주민피해가 발생 할 것으로 우려되며, 3. 또한 기장군 관내에 이미 0 골프장 외 3개소의 골프장이 운영되고 있어 골프이용인구의 사 용에 전혀 지장이 없을 정도의 넉넉한 수용능력을 보유하고 있으므로 당해 지역에 대해 필연 적으로 허가를 하여야만 하는 당위성을 찾을 수 없을 뿐 아니라 주변에 미치는 역기능적 폐해 로 인한 현상이 우려되는 바, 실제 유사하게 조성된 골프장으로 인하여 인근지역 피해상황이 다방면으로 발생되어 사회문제화 되고 있는 실정임.

사. 또한 원고는 2015. 4. 8. 피고에게 실시계획인가조건(15항)에 따라 이식대상목과 벌채대상목에 대한 협의를 요청하였으나, 피고는 2015. 5. 8. 환경피해 등 주민들의 반대민원이 계속되고 있으므로, 직·간접 영향권에 있는 주민들과 합의를 선이행하라는 취지로 위 협의 요청을 거부하였다(이하 '이 사건 협의거부처분'이라 한다).

아. 원고는 2015. 5. 11. 이 사건 소를 제기하면서 부산광역시 행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나, 같은 해 6. 23. 기각되었다. [인정근기] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 36, 37, 38호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호, 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 부산광역시장이 국토계획법 제88조 및 제92조에 따라 관계 행정기관의 장인 피고와 건축허가에 관한 협의를 거쳐 이 사건 사업의 실시계획인가처분을 하였으므로, 원고는 피고로부터 이 사전 건축허가를 받은 것으로 의제된다. 그럼에도 부산광역시장 이 피고의 건축허가를 인가조건으로 부가한 이유는 원고가 이 사건 사업에 관하여 주민들과 공감대를 형성할 경우 피고는 원고에게 이 사건 건축허가를 해주어야 한다는 취지에 불과하다. 따라서 원고가 인근주민의 대표자들과 사이에 이 사건 사업에 관하여 합의를 하였음에도 원고의 건축허가신청을 거부한 이 사건 건축허가불가처분은 위법하다.

2) 부산광역시장의 실시계획 인가에 피고의 건축허가를 얻을 것을 조건으로 하였다고 하더라도 건축법에 따른 건축허가는 기속행위인바, 원고의 건축허가신청이 법령에 위배되지 않음에도 주민들의 주거 환경 저해, 자연환경 파괴 및 골프장 이용 인구 등을 이유로 이를 거부한 이 사건 건축허가불가처분은 위법하다.

3) 실령 건축행위가 재량행위라고 하더라도, 원고들이 인근주민들과 이 사건 사업에 관하여 합의한 점, 부산광역시장 및 낙동강유역환경청과 협의를 완료하여 환경영향평가를 마친 점, 원고들이 이 사건 사업의 시행을 위해 대체산림조성비를 비롯하여 각종 인·허가설계 관련비용 등으로 합계 450억 원에 달하는 막대한 비용을 지출한 점, 피고가 주장하는 공익은 실체가 없거나 사실과 다른 점 등에 비추어, 이 사건 건축허가물가치분 및 이 사건 협의 거부치분은 두 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관련 법령

별지2 기재와 같다.

다. 판단

1) 건축허가 의제 여부

국토계획법 제92조 제1항 제1호는 '국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장이 제88조에 따라 실시계획을 인가할 때에 그 실시계획에 대한 건축법 제11조에 따른 건축허가에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인·허가등을 받은 것으로 본다'고 규정하고 있다.

부산광역시장이 이 사건 사업과 관련한 건축허가권자인 피고에게 건축허가 사항에 대하여 협의를 요청한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 부산광역시장의 위 요청에 대한 피고의 회신내용, 인·허가의 제 제도의 취지가 행정절차를 간소화하여 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것일 뿐, 인·허가의 제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 부산광역시장이 피고에게 협의를 요청하였다는 사실만으로는 이 사건 건축허가에 관한 협의가 이루어져 건축허가가 의제되었다고 볼 수는 없다. 따라서 이

와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 기속행위인지 여부

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2006, 11, 9. 선고 2006두1227 판결, 대법원 1992, 12, 11. 선고 92누3038 판결 등 참조),

그런데 국토계획법에서는 도시계획사업 실시계획의 작성 또는 인가를 함에 있어서 신청인이 신청시 관련 서류를 함께 제출하고, 국토교통부장관 또는 시·도지사가 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 경우 당해 실시계획에 대한 건축법 제11조의 규정에 의한 건축허가를 받은 것으로 의제하고 있고(제92조 제1항), 도시계획사업 실시계획의 인가 또는 그 변경의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서, 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다고 할 것이므로, 도시계획시설에 대한 건축허가는 결국 재량행위에 속한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 사업에 대한 건축허가가 기속행위임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 재량권 일탈·남용 여부

재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례· 평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 하며, 행정 창으로서는 객관적으로 합리적인 재량권의 범위 내에서 타당한 결점을 해야 하고, 그렇지 않을 경우에는 주어진 재량권을 남용한 것으로서 위법하게 된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결 등 참조).

앞서 든 증거 및 갑 제11 내지 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 2010. 6. 18.경부터 이 사건 사업을 위해 사전환경성검토를 진행하였는데, 그 과정에서 부산광역시장 및 낙동강유역환경청의 검토, 부산광역시 기장군의 의견제출, 이해관계인의 의견을 듣기 위한 열람·공고, 이 사건 사업과 관련한 자연환경조사에 대한 토론회 등을 거쳐 2014. 12. 12. 이 사건 사업에 관한 환경영향평가를 마쳤고, 이에 부산광역시장은 2014. 12. 26. 환경영향평가 결과에 따라 이 사건 사업에 관한 실시계획인가처분을 한 것으로 보이는 점, ② 이에 반해 피고는 이 사건 사업으로 인하여 자연환경의 파괴 등이 예상된다는 주장을 할 뿐 원고들이 위와 같이 이 사건 사업에 관한 환경영향평가를 마쳤음에도 어떠한 환경피해가 발생할 지에 대한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점, ③ 원고들은 이 사건 사업에 관한 주민설명회, 토론회를 개최하였고, 인근주민들과 사이에 이 사건 사업에 관한 합의에 이르러 인근주민들 역시 피고에게 이 사건 사업에 적극 협조해달라는 건의서를 제출하기도 한 것으로 보아 다양한 협의와 조정·중재를 통하여 주민들의 이해 설득을 선행한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 이 사건 사업을 위하여 상당한 시간과 자금을 투자한 원고로서는 이 사건 각 처분으로, 인하여 이 사건 사입을 계속 추진하는 것이 불가능하게 되었고, 앞으로 상당 기간 동안 이 사건 사업을 위해 매입한 토지에 대한 소유권의 행사에 큰 제약을 받게 되어 커다란 경제적 손실을 입을 수밖에 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 건축허가신청 및 이식대상목, 벌채대상목에 대한 협의 요청에 내하여 피고가 주민들과의 합의 내지 주거환경 저해, 자연환경 파괴 등과 같은 추상적인 사유만을 들어 불허한 것은, 객관적으로 합리적인 재량권의 범위 내에 있는 타당한 결정이라고 볼 수 없다.

그러므로 이 사건 각 처분은 비례의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 칭구는 이유 있어 인용하여 이 사건 처분을 취소한다.

판사인진섭

판사김두홍

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심급 사건

참조조문

참조판례