나. 연장근로를 원칙으로 하는 자의 시간외 근로수당청구

나. 시간외 근로 및 휴일근로를 원칙으로 하는 운전사인 원고들로서는 통상근로자들과 달라 시간외 근로 등을 하게 됨으로써 청구할 수 있는 근로기준법 제46조 소정의 수당을 청구할 수 없다고 단정함은 근로기준법의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이다.

1. 제1점에 대하여,

일건기록과 원심판결에 의하면, 원고들은 피고 회사에 트렉타 추레라 운전원으로 고용되어 법정근로시간 이외에 1일 평균 10시간 내외의 시간외 근로와 휴일근로, 야간근로를 하였고 또 피고 회사가 원고들에게 추레라운전에 따르는 식비와 숙박비를 지급하기로 약정하였다고 주장하면서 근로기준법 제46조 에 의한 시간외 근로, 야간 및 휴일근로수당과 위 약정에 의한 식비 및 숙박비로 원고 1이 금 8,239,724원, 원고 2가 금 3,967,270원, 원고 3이 금 7,053,024원을 각 청구하였다가 제1심에서 전부 패소하고 항소를 제기한 후 원심 제4차 변론기일에서 진술된 1980.10.10자 청구의 취지 감축 및 원인보충서에서 시간외 근로 및 휴일근로수당과 매월의 기본임금 중에서 원고들이 지급받지 못한 금원을 합하여 원고 1이 금 6,055,974원, 원고 2가 금 4,222,789원, 원고 3이 금 5,259,813원을 청구함으로써 제1심에서 청구하였던 야간근로수당 및 식비, 숙박비 청구는 이를 취하하고 새로이 기본임금 중 미지급금(원고 1이 금 826,770원, 원고 2가 금706,500원, 원고 3이 금 699,470원)에 대한 청구를 추가하였는데 이에 대하여 원심은 원고들의 청구의 취지로서 제1심 판결과 같이 원고 1이 금 8,239,724원, 원고 2가 금 3,967,270원, 원고 3이 금 7,053,024원을 각 청구한다고 적시하고 판결이유에서 원고들의 시간외 근로, 야간 및 휴일근로수당과 식비, 숙박비청구가 모두 이유없다고 원고들의 항소를 기각함으로써 원고들이 항소심에서 추가한 기본임금 중 미지급분 청구에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 반면, 원고들이 항소심에서 취하한 야간근로수당과 식비, 숙박비 청구에 관하여 본안판결을 하고 있음이 명백하다.

그렇다면 원심판결 중 원고들의 야간근로수당과 식비, 숙박비에 관한 부분은 소송계속이 없는 사건에 대하여 판결을 한 위법을 범하였음이 분명하므로 이 부분 논지는 이유있다.(원고들이 원심에서 추가한 기본임금 중 미지급분 청구에 대하여는 원심이 판결을 탈루하였으므로 이 부분 사건은 아직 원심에 계속 중이라고 할 것이다.)

2. 제 2, 3, 4점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 피고 회사에서 트렉타 추레라 운전원으로 종사하면서 원고들 주장과 같이 상당한 시간외 근로 및 휴일근로를 한 사실은 일응 인정되는 바이나, 한편 원고들과 같은 추레라 운전원 등의 근무실태는 계속 화물수송을 위한 운전업무의 특수성에 비추어 자연히 부산·서울 사이를 왕복 운행하고 그외 각 지방 등을 운행하는 등 사업장 밖에서 장거리운행을 하지 아니할 수 없고 이에 따라 그 근로시간 수가 일정하지 아니하며 또한 원고들의 실제 근로시간수를 사용자인 피고 회사가 정확히 파악할 수도 없는 형편이어서 피고 회사는 원고들과 같은 추레라 운전원들과 이 사건 근로계약을 체결함에 있어서는 그들이 시간외 근로, 야간 및 휴일근로를 원칙으로 하여야 하는 이러한 근로형태의 특수성에 비추어 다른 운전원에 비하여 고액의 기본급을 책정하는 외에 시간외 근로, 휴일 및 야간근로 등에 대한 보상책 등으로 매월 12,000원 내지 45,000원씩의 고정 특근수당을 지급하고 기타 서울·부산 왕복 이외에 울산 등 다른 지방운행이 있을 경우에는 그 운행거리에 따르는 " 전기미지급금" 의 명목으로 특별수당까지 지급한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 의하면, 원고들은 피고 회사와 이 사건 근로계약 체결당시 위와 같은 근로형태의 특수성에 비추어 당연히 시간외 근로, 야간 및 휴일근로를 전제로 하고 근로계약을 체결한 것이고 그에 따르는 기본급료와 제수당이 임금으로 책정 지급되었다고 단정할 수 있으므로 시간외 근로, 야간 및 휴일근로를 원칙으로 하는 원고들과 같은 근로자들에게 근로기준법 제46조 소정의 통상근로자들이 하는 시간외 근로 및 휴일근로를 하게 됨으로써 청구할 수 있는 것과 같은 수당을 청구할 수 있는 것이라고는 볼 수 없다 하여 원고들의 이 사건 시간외 근로 및 휴일근로수당 청구를 배척하고 있다.

살피건대, 근로기준법 제22조 , 제46조 내지 제48조 등에 의하면, 사용자는 근로계약체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 하고 임금은 기본임금 외에 시간외 근로, 야간 및 휴일근로 등에 따르는 각종 수당을 지급하도록 규정하고 있으므로 근로계약에 의하여 기본임금을 결정하고 이에 따르는 제수당을 계산하여 합산하여야 함이 원칙이나 근로시간 및 근로형태와 그 업무의 성질등을 참작하여 근로자의 승낙하에 매월 일정액을 위제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하였다고 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수는 없을 것이다 ( 당원 1982.3.9. 선고 80다2384 판결 참조).

이 사건에 있어서 보면, 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증(검증조서등본) 중 단체교섭조정결정서에 의하면, 최저 기본임금은 월 103,000원 이상으로 하고 휴일근무에 대하여는 1일 금 7,922원 이상을 지급하며 시간외 근무에 대하여는 시간당 금 742원을 지급한다고 되어 있어 최저 기본임금 외에 시간외 근로수당, 휴일근로수당 등에 관하여 개별적인 조정결정이 있고 그 내용은 원심판결이 인정한 원고들과 피고회사간의 근로계약의 내용과 상이할 뿐 아니라 기록에 의하면, 원고들은 위 조정결정에서 정하여진 바를 기초로 시간외 근로 및 휴일근로수당을 청구하고 있고 이에 대하여 피고는 시간외 근로, 야간 및 휴일근로를 원칙으로 하는 원고들의 근로형태의 특수성에 비추어 원고들에게 다른 운전원에 비하여 고액의 기본임금을 책정하는 이외에 시간외 근로 등에 대한 보상책으로 매월 12,000원 내지 45,000원씩의 고정특근수당을 지급하고 그 외에 수시로 전기미지급금의 명목으로 특별수당까지 지급함으로써 원고들의 시간외 근로 및 휴일근로 등에 대한 수당을 모두 지급하였다고 주장하고 있으므로 원심으로서는 위 단체교섭조정 결정이 원고들에게도 효력이 있는지의 여부(원고들이 동 단체교섭조정 결정의 당사자인 노동조합의 조합원인지 아니면 노동조합법 제37조 에 의하여 원고들에게도 그 조정결정의 효력이 미치는지의 여부) 원고들이 실제로 그 주장과 같은 시간외 근로 및 휴일근로를 하였는지의 여부, 피고가 시간외 근로 등에 대한 보상책으로 지급하였다는 고정특근수당, 전기미지급금 명목의 특별수당과 위 조정결정에 따르는 제수당과의 관계 등에 관하여 심리한 뒤에 원고들의 청구의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 조정결정의 내용을 무시한 채 시간외 근로 및 휴일근로를 원칙으로 하는 원고들로서는 통상 근로자들과 달라 시간외 근로 등을 하게 됨으로써 청구할 수 있는 근로기준법 제46조 소정의 수당을 청구할 수 없다고 단정하여 원고들의 청구를 배척하였음은 심리미진과 근로기준법의 법리를 오해한 위법을 범하였고 위 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 원고들의 시간외 근로수당 및 휴일근로수당에 대한 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.