담당 변호사 U, V, W, X

가. 사실오인

피고인은 피해자 C으로부터 굿을 해달라는 부탁을 받고 돈을 받은 뒤 굿을 해주었을 뿐 굿 값을 편취한 사실이 없음에도 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여

1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 창원시, 마산회원구 D 주택내에서 신당을 차려놓고 무속활동을 하고 있는 자)로서 2001. 4. 8. I의 회원자격을 취득한 사실, 피해자는 2002년경 자신이 거주하던 곳 부근에서 무속생활을 하던 피고인을 만났고 그 후 같은 회사를 다니고 있던 Y, J과 같이 피고인의 무당집에 자주 들러 굿을 하거나 점을 보는 등 가깝게 지내온 사실, 피고인은 사채를 사용한 뒤 변제를 하지 못하여 신용불량자가 된 뒤 사채업자들이 피고인을 찾아오자 자신의 주민등록을 말소한 사실, 이에 따라 피해자로부터의 굿 값은 자신의 딸인 2 명의의 농협계좌(AA)와 아들인 AB 명의의 경남은행계좌(AC)로 송금받은 사실, 피해자는 2006년도에 G을 만나 2007년경 결혼한 사실, 피해자 또는 피해자의 모 AD, 동생 AE 명의로 2006. 5.경부터 2010. 5.경 까지 약 5년간 위 각 계좌로 피고인에게 10만 원에서 530만 원에 이르기까지 합계 31,544,444원이 송금된 사실, 그 후 피해자는 공소사실 기재 2011, 3. 29.부터 2012. 9. 29.까지 피고인에게 현금 및 계좌이체의 방식으로 합계 165,020,000원을 지급한 사실2)을 인정할 수 있다.

2) 무속은 그 근본 원리나 성격 등이 과학적으로는 충분히 설명되지 않고 있지만 고대로부터 우리나라의 일반 대중 사이에서 오랫동안 상당히 폭넓게 행하여 온 민간토속신앙의 일종으로서, 그 의미나 대상이 객관적으로 인식 가능한 논리의 범주 내에 있다기보다는 영혼이나 귀신 등 정신적이고 신비적인 세계를 전제로 하여 성립된 것이어서, 이러한 무속의 실행에 있어서는 요청자가 반드시 어떤 목적된 결과의 달성을 요구하기보다는 그 과정에 직·간접적으로 참여하게 됨으로써 얻게 되는 마음의 위안 또는 평정을 목적으로 하는 것이 대부분이고, 예외적으로 어떤 목적된 결과의 달성을 그 조건으로 하는 경우에 있어서도, 그 시행자가 객관적으로 그러한 목적 달성을 위한 무속행위를 하고, 또한 주관적으로 그러한 목적 달성을 위한 의사로서 이를 한 이상, 비록 그 원하는 목적이 달성되지 않았다 하더라도 그와 같은 사정만으로 시행자인 무당 이 굿 요청자를 기망하였다고 보기 어렵다 할 것이지만, 굿의 시행자가 통상의 범주를 벗어나 재산상 이익을 취할 목적으로 무속행위를 가장하여 요청자를 적극적으로 기망하는 등으로 굿값 명목의 금원을 지급받은 때에는 이는 종교행위의 한계를 벗어난 것이거나 무속행위를 기망행위의 수단으로 삼은 것으로서 사기죄가 성립한다.

3) 살피건대, 위 인정사실에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① 피해자는 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 '남편이 이상한 행동을 하여 피고인에게 찾아가 물었더니 피고인이 "너에게 악귀들이 붙어 있어서 몇 년에 한번씩 안 좋은 일이 생길테니 굿을 하여야 한다. 너한테 떼어낸 신이 너의 친정엄마에게 갈 수 있어 그것도 막아야 하는데 너의 아버지가 반대하니 그 신은 할 수 없이 네가 모셔야 한다. 남편과 이혼할래", 굿값을 잘 마련하지 못하게 되자 "장군할아버지가 노했다. 장군님이 키가 작고, 머리가 짧고, 얼굴이 넓고, 검은 피부의 여자3)를 찾아 돈을 빌리라고 한다."는 등의 얘기를 하였다. 피고인이 처음 2011. 3. 경 576만원 세구좌(굿을 3번 해야한다는 의미로 총 1,728만 원)를 달라고 하여 같은 달 29, 830만 원을 지급한 뒤 위와 유사한 얘기를 듣고 계속하여 굿 값을 지급하였다'는 취지로 굿 값을 지급하게 된 경위나 과정을 비교적 일관되고 구체적으로 진술한 점4), ② 피해자는 제2금융권 카드론 담보대출 등으로 과다한 채무를 부담하면서 앞서 본 약 5년간에 송금한 돈을 훨씬 초과하는 이 사건 공소사실 금액을 훨씬 더 단기간에 피고인에게 지급하였는바5), 이를 통해 위 ①에서 언급한 피고인의 기망행위가 있었음을 추단할 수 있는 점(위 약 5년의 기간과 관련하여 피해자는 원심법정에서 위 기간 동안 피고인과 인연을 끊고 연락한 적이 없다고 하였다가, 그 기간의 금전거래내역이 드러난 뒤에는 당심 법정에 출석하여 '직접 연락한 적은 없으나 J의 권유로 피고인 또는 장군할아버지의 용서를 받기 위해 J으로부터 피고인이 돈이 필요하다고 들으면 돈을 송금함으로써 빌려주었다가 변제 받았는데 잊어버렸다'고 주장하는바, 사회통념상 인연을 끊었다는 사람에게 돈을 대여해 주었다는 것은 상식에 반하고7), 거래내역상 금원8)이나 다른 증인들의 증언, 진술을 번복한 과정을 고려할 때 그 시기에 피해자는 피고인과 왕래가 있었고 굿도 의뢰했을 가능성은 있어 보인다. 다만, 피해자가 위와 같이 거짓 진술을 했다고 하더라도 이는 공소사실 기재 2011. 3.경부터의 행위와는 별개이고 피해자는 위 약 5년 동안의 거래에 대해서는 이를 고소하지도 않는 등 전혀 문제삼고 있지 않았으며, 피해자의 시아버지와 남편이 무속행위에 대하여 매우 부정적이고 이혼의 문제도 얽혀 있어서9) 과거 굿을 의뢰했던 사실을 숨기려 했을 가능성이 높기에 이에 대하여 피해자 진술에 의문점이 있다고 하여 공소사실 기재 행위에 대한 피해자의 진술까지도 신빙성이 없다고 단정할 수 없다. 더군다나 피해자는 2011년경 피해자 남편의 문제 등으로 피고인과 상담하였고, 이때 피고인으로부터 앞서 ①에서 언급한 말을 들었을 가능성이 높으므로 후술하는 사정들을 고려할 때 공소사실 기재에 대한 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 보인다), ③ 피해자는 원심법정에서 '2011.경 남편이 이상하게 집에 소홀하면서 밤늦게까지 놀고, 미친 사람처럼 굴어서 피고인에게 연락하였고, 피고인이 "사람이 다치기 때문에 굿을 해야한다"고 하였으나 처음에 액수가 너무 크고, 아닌 것 같아서 돈을 안주고 있었는데 새벽에 삼촌이 사고로 사망하였고 너무 겁이 났다'고 진술하였는바 피해자가 피고인을 찾아가서 굿 값을 지불하게 된 정황 10)이나, 피고인을 찾아간 피해자의 심리상태를 고려할 시 피해자는 합리적인 판단이 어려울 수 있어 피고인은 앞서 ①에서 언급했던 비과학적인 얘기들로도 충분히 피해자를 기망할 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 최초 경찰 조사시 굿 값을 특별히 정해놓지 않고 피해자가 주는 돈을 받았다거나 굿 비용 등을 일일이 기억할 수 없다는 취지에서 이를 모른다고 하다가 11), 그 후에는 굿과 기도의 횟수 및 비용까지 구체적으로 작성하여 제출하였는바 이와 같은 자료는 신빙성이 떨어진다고 보이는 점, ⑤ 피해자는 신내림굿12)을 받은 사실은 없다고 하나 피고인은 '피 해자에게 신내림 굿, 신을 떼내는 굿(달램 굿)을 했다13)'고 하면서 거액의 굿 비용을 받았다고 주장하는데, 신을 떼내는 굿이나 신내림 굿(특히 신내림 굿)은 본인의 참석 없이는 할 수 없는 것으로 보이는 점 14), ⑥ 피고인이 사용한 계좌내역상 거래 상대방 중 한명인 AF은 경찰과의 전화통화로 '피고인이 가족들에 대하여 해악을 고지하여 금원을 교부한 사실이 있고, 일절 '굿'을 진행한 사실은 없다. 무슨 이유인지 모르겠으나 피고인은 재차 계좌로 금원을 송금하여 주었고 그 금원을 다시 요구하길래 다시 교부하여 주었다'고 진술한 점, ⑦ 피고인은 신용불량자신분 임에도 월수입이 1,000만 원 이상이고 사업자등록도 하지 않은 상태인데, 굿 의뢰자가 비용으로 낸 현금을 법당에 놔둔다고 하면서도 취득한 현금의 일부를 개인용도나 사위 등 다른 사람의 채무변제에 사용한 정황이 보이며, 천주산, 무학산 자락 등에서 굿을 해왔다고 하면서도 객관적 증거인 사진이나 비디오 영상을 단 한 차례도 제시하지 못하고 있는 등 실제로 굿 값을 지급받고 정당하게 굿을 하였다는 사실을 뒷받침할 객관적인 증거를 전혀 제시하고 있지 못하고 있는 점15), ⑧ J, Y의 경우 피고인이 피해자를 위해 굿을 한 것을 본 적이 있다거나 그 자리에 피해자도 있었다는 취지로 증언하였으나, 이와 같은 증언은 피고인의 진술과도 배치되는 것이거나16), 목격한 것이 굿이라고 보기 어렵거나 굿과 기도의 차이를 잘 모르는 것으로 보이며 17, 또 위 두 명은 피고인을 '어머니'라고 부르는 등 피해자와 달리 아직도 피고인과 돈독한 친밀관계를 유지하고 있는 것으로 보여 18) 그 증언을 믿기 어려운 점, ⑨ 피고인은 이 보살이 굿에 참여하였다고 주장하고, 피고인의 남편인 AG는 당심 법정에서 '피해자의 요구로 2011년 실시했던 처음 두 차례 굿에서 마산 회원동에 있는 이 보살을 제관 만신으로 섭외해 굿을 진행했다'고 하면서도, '이 보살의 이름은 모르고, 이 보살은 사망했으며, 실제로는 한번밖에 못 봤다'고 진술하였는바, 이 보살은 신원이 확인되지도 않는데다가 실존인물인지조차도 의심되는 점, ① 또한 피고인은 편취금액에 관하여 피고인이 165,020,000원을 받았다고 하더라도 그 뒤 71,180,730원을 피해자에게 돌려주었거나 현금으로 대여하였으므로 공소사실 기재 금액 전부를 편취했다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 피해자와의 거래금액이 거액임에도 차용증 등 객관적인 증거가 전혀 없고, 피고인이 사용한 계좌의 거래내역상 자신이 채권자의 지위에서 빌려주었다는 금원에 대해서 제대로 기억조차 못하고 있는 것으로 보이며 19), 또한 앞서 본 사정에 비추어 피고인은 편취의 범의를 가지고 이를 교부받은 것으로 인정되는바, 그렇다면 편취의 범의를 가지고 교부받은 금원에 대하여 즉시 사기죄가 성립하고 그 후에 돌려준 금원을 편취금원에서 공제할 수는 없는 점 20), ① 또 피해자가 현금으로 지급하였다고 주장하는 16,820,000원은 이를 받은 사실이 없다고 주장하나, 피해자가 피고인에게 현금으로 주었다는 부분은 실제로 피해자 명의의 경남은행 계좌에서 그 금액이 인출되었고 통상 굿 비용은 현금으로 지급받는 것으로 보이는바21), 피고인의 주장대로라면 피해자는 현금으로 굿 비용을 지급한 적이 사실상 없다는 것인데 앞서 본 사정들에 더하여 살펴보면 그 주장은 믿기 어려운 점, 1② 또한 피해자는 원심법정에서 '피고인이 저에게 돈을 지급한 뒤 그 돈에 저의 돈을 합쳐서 피고인에게 교부하도록 하였다'고 진술하였는바, 이는 피고인과의 금융거래와 관련하여 피해자와 유사한 일을 겪었던 AF이 한 진술22)과도 부합하는데, 위와 같은 정황은 피고인이 피해자와의 금융거래 기록을 남겨 서로간에 금전거래가 있었다고 주장하기 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 처한 궁박한 상황을 알고서 무속인으로서의 자신의 지위를 이용하여 고액의 굿 값을 받고 굿을 제대로 하지 않는 등 무속행위를 가장하여 피해자로부터 공소사실 기재 금액을 받은 것으로 인정되고, 이는 종교행위의 한계를 넘어선 것이라고 봄이 상당하다23). 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다

나. 양형부당 주장에 관하여

피고인이 이종범죄로 집행유예를 1회 선고받은 외 다른 전과가 없는 점은 인정되나, 피고인은 범행일체를 부인하고 객관적 상황에 맞지 않는 변명으로 일관하며 범행 사실 일체를 부인하는 등 전혀 반성하고 있지 아니한 점, 피해금액이 크고 피고인의 행위로 피해자와 그 가정에도 중대한 피해를 끼친 점, 피해자와 합의하지 못한 점, 원심은 제반 사정을 참작하여 형을 정한 것으로 보이고 당심에서 특별히 변경된 사정도 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결 범죄사실 별지 범죄일람표 기재 중 2011. 8. 30. Z 계좌에서 C 계좌로 송금된 금액 78,000,00원은 7,800,000원의 오기임이 명백하고, 이를 반영하여 계산할 경우 범죄일람표 마지막의 46,700,730원은 54,500,730원이 되므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 위 두 금액을 경정하기로 한다).

판사박창우

판사강성진

2) 피고인은 이 금원을 지급받은 것을 다투고 있는바, 뒤에서 살핀다.

3) 이는 피고인도 알고 있는 피해자의 지인인 AH을 지칭하는 것으로 보이는데, 피해자는 실제로 AHO로부터 7,000만 원을 빌려

굿값 등에 사용하였다(소송기록 103쪽 참조).

4) I 부산 본부장은 무속인이 이와 같이 극단적인 말을 해서는 안된다고 한다(증거기록 825쪽).

5) 피고인도 피해자의 대출사실 등을 알고 있던 것으로 보인다(증기기록 84쪽 참조),

6) 이에 대하여 피고인은 피해자로부터 받은 돈 중 95,100,000원은 금전거래로 인한 채권을 변제받은 돈이라고 주장하나, 이를

인정할 차용증 등의 근거가 전혀 없고 친분관계가 있는 사이에서 급박하다고 볼 사정이 없는 채무변제를 위해 피해자가 갑자

기 위와 같은 거액을 사채 등을 통하여 마련했다고는 보기 어렵다. 더군다나 피해자는 피고인, J, Y가 자신에게 사채 등을 통

하여 돈을 빌릴 방법까지 알려주었다고 진술한다.

7) 특히, J은 위와 같은 사실과 달리 그 기간 동안 피해자와 피고인은 잦은 왕래가 있었다는 취지로 증언하였다(당심 J에 대한

증인신문조서 4쪽 이하).

8) 특히, 피해자가 2008. 2. 27. 송금한 434만 4,444원의 경우 이러한 단위의 금액으로 돈을 빌려준다는 것은 상식적으로 납득이

되지 않고, 금액상 무속적 의미가 있는 것으로 보인다.

9) 공판기록 81, 85쪽 참조

10) 그 외 시아버지가 교통사고를 당하고 큰아들이 심장병이 있는 등의 사정도 인정된다.

11) 증거기록 81, 82쪽 참조

12) 신내림 굿을 하여 신내림 굿을 한 사람의 제자(무당)로 삼는 것을 의미한다(증거기록 821쪽 참조).

13) 증거기록 518쪽, 849~853쪽, 공판기록 190, 191쪽 참조

14) 증거기록 823, 824쪽, 공판기록 70쪽 참조(이와 같은 중요한 굿에 참석하지 못하는 부득이한 경우에는 통상 사진이나 영상

촬영을 하여 굿 의뢰자에게 보여주는 것이 일반적이다), 그런데 그 후 피고인은 또 진술을 번복하여 피해자에게 신내림 굿

을 한 사실은 없다고 주장하고 있다(당심 2015. 5. 7.자 변론요지서 7쪽).

15) 피고인은 이에 대해 단순히 부정탈 수 있어 증거자료를 남기지 않았다는 취지로 변소하나, 앞서 본 바와 같이 굿에 참석하

지 못하는 부득이한 경우에는 통상 사진이나 영상촬영을 하여 굿 의뢰자에게 보여주는 것이 일반적이다.

16) 피고인도 피해자의 주장과 마찬가지로 피해자는 바빠서 굿을 하는 곳에 거의 오지 않았다고 주장하고 있는데, J파 Y는 오히

려 피고인에게 유리하도록 '피해자가 굿하는데 많이 참석하였다'는 취지로 증언하였다(공판기록 136쪽, 당심 Y에 대한 증인

신문조서 18, 19쪽 참조).

17) 공판기록 137쪽, 당심 Y에 대한 증인신문조서 16~17, 31쪽 참조

18) 피해자는 최초 고소 당시부터 위 2명이 피고인과 긴밀한 관계를 유지하고 있음을 주장하였다(증거기록 42쪽 참조).

19) 증거기록 339쪽 이하 참조

20) 더구나 피해자는 피고인이 피해자로부터 굿 값을 받은 다음 손을 빌고 돌려준다고 하였는데 그 일부를 반환받은 것이고, 이

는 이 사건 피해금액에서 제외되어 있다고 주장한다(당심 C에 대한 증인신문조서 4, 5쪽 및 공판기록 105쪽 참조).

21) 증거기록 147쪽 참조

22) 증거기록 354쪽 참조

23) 피고인은 2015. 5. 7.자 변론요지서에서 기도한 사실은 인정되므로 적어도 기도의 대가로 받은 부분에 대해서는 편취가 인정

될 수 없다고 주장하나, 앞서 살펴본 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 부탁을 받고 기도를 하였다고 하더라도 진

실한 무속행위의 의사가 없고 사기의 범의를 가진채로 굿 값을 편취하는 과정에서 그 수단으로 기도를 해주었거나 굿을 가

장하여 기도를 한 것으로 보이므로, 따로 기도에 대한 대가를 특정하여 그 부분에 대한 대가를 편취금액에서 공제할 수는

없다.

심급 사건

참조조문