1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

가. 원고는 정리회사 주식회사 계몽사(이하 회사정리절차 개시 전, 후를 불문하고 '정리회사'라고 한다) 등의 연대보증 아래 주식회사 계몽사종로학원(이하 '소외 회사'라고 한다)과 사이에, ① 1995. 4. 15. 거래한도를 17억 원, 거래기간을 5년간으로 하는 어음거래약정을, ② 1996. 4. 19. 거래한도를 5억 원(총한도금액 22억 원), 거래기간을 2000. 4. 15.까지로 하는 어음거래약정을, ③ 1997. 8. 30. 거래한도를 8억 원(총한도금액 30억 원), 거래기간을 2000. 4. 15.까지로 하는 어음거래약정을 각 체결하였다.

나. 원고와 소외 회사는 위 각 어음거래약정에 따라 만기가 약 3개월 후인 소외인 발행의 어음을 할인하는 방법으로 어음할인거래를 하는 한편 각 할인어음의 만기일에 새로 발행된 어음을 재할인하는 방법으로 만기를 연장하여 왔다.

다. 그런데 소외 회사의 자금사정이 악화되어 더 이상 어음을 발행할 수 없게 되자 정리회사는 1997. 12. 12.부터 1998. 1. 13.까지 사이에 총 8회에 걸쳐 소외 회사에게 액면금 27억 원의 어음을 발행하였다가 그 만기일에 다시 같은 액면금의 어음을 재발행하고, 소외 회사는 이를 원고에게 배서·양도하는 방법으로 원고에 대한 기존 채무의 변제기를 연장하여 왔는데, 정리회사는 최종적으로 1998. 1. 13. 액면금 27억 원, 만기일 같은 달 21.인 어음을 발행하여 소외 회사가 이를 원고에게 배서·양도하였으나, 위 어음은 위 만기일에 지급이 거절되었다.

라. 정리회사는 1997. 11.경 소외 회사의 자금사정이 악화되자 원고에 대하여 만기가 돌아오는 할인어음에 대한 만기를 연장하여 줄 것을 요청하면서 위 각 어음거래약정에 의한 보증채무를 담보하기 위하여 원고에게, ① 1997. 11. 28. 정리회사 소유의 양평 케이(K)클럽 골프회원권 20장을, ② 1997. 12. 11. 위 클럽 골프회원권 5장을 각 양도하였고, ③ 또한 1998. 1. 14. 원고가 속해있는 채권단의 공동담보를 위하여 정리회사 소유의 원심판결 별지 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라고 한다)에 관하여 원고 앞으로 각 근저당권(원고 지분 4.07%)을 설정하여 주었다.

마. 정리회사는 1998. 1. 22. 부도처리되어 1998. 2. 12. 서울지방법원에 회사정리절차개시신청을 하였고, 1998. 12. 5. 위 법원으로부터 98파973호로 회사정리절차개시결정이 내려져 회사정리절차가 진행되었으며, 원고는 신고기간 내인 1999. 1. 4. 위 법원에 소외 회사로부터 이 사건 각 어음거래약정에 따른 대출금을 상환받지 못하였다는 이유로 소외 회사의 연대보증인인 정리회사에 대한 보증채권 금 3,106,479,452원(위 1998. 1. 13.자 어음대출금 27억 원 ＋ 1998. 7. 1.부터 같은 해 12. 4.까지의 지연이자 406,479,452원)의 약속어음보증 정리담보권을 신고하였으나, 피고는 1999. 1. 19. 관계인집회에서 원고의 정리담보권을 전액 부인하였다.

2. 원고는 피고를 상대로 위 정리담보권의 확정을 구하고 피고는 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 부인권을 주장함에 대하여 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여 다음과 같이 판단하였다.

가. 먼저 정리회사의 담보권설정행위에 관하여 원심은, 정리회사는 이 사건 어음거래약정에 따른 소외 회사의 연대보증인으로서 소외 회사로부터 아무런 금전적 대가도 받지 아니하고 부도일 전 6월 내인 1997. 11. 28. 및 1997. 12. 11. 원고에게 그 소유의 골프회원권 25장을 양도하고, 1998. 1. 14. 그 소유의 이 사건 각 부동산에 원고 앞으로 각 근저당권을 설정하여 주었는바 이러한 담보제공행위는 아무런 대가 또는 의무 없이 이루어진 것이므로 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 무상행위에 해당한다고 판단하였다.

나. 다음으로 정리회사의 연대보증행위에 관하여 원심은, 정리회사가 소외 회사로부터 아무런 금전적 대가 또는 의무 없이 ① 1995. 4. 15., ② 1996. 4. 19. 및 ③ 1997. 8. 30. 이 사건 각 어음거래약정에 따른 소외 회사의 원고에 대한 어음대출금채무를 각 연대보증하고, 위 ③ 어음거래약정 이전의 소외 회사의 원고에 대한 어음대출금채무는 금 11억 원이었는데, 위 ③ 어음거래약정을 추가로 체결하면서 금 16억 원의 어음대출이 추가로 이루어져 그 후의 어음금채무가 합계 금 27억 원이 되었으므로 그 중 부도일 전 6월 내인 1997. 8. 30. 체결된 위 ③ 어음거래약정에 기한 연대보증채무 및 그 이후에 어음대출금의 주채무가 발생하여 정리회사가 부담하게 된 연대보증채무는 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 '무상행위'에 해당한다고 할 것이어서, 이 부분에 한하여 피고의 부인권 행사 주장은 이유가 있다고 판단하였다.

다. 한편, 원심은, 이 사건 어음대출금채무의 주채무자인 소외 회사는 정리회사의 계열회사로서, 정리회사가 이 사건 어음대출금의 실질적인 채무자이므로, 이 사건 각 담보제공행위 및 연대보증행위는 무상행위에 해당하지 않는다는 취지의 원고 주장에 대하여 정리회사가 계열회사를 위하여 연대보증 및 담보제공행위를 하였다고 하더라도 주채무자가 계열회사라는 사정만으로는 주채무자의 경제적 이익이 곧 보증인인 정리회사의 경제적 이익이라고 단정할 수 없고, 정리회사가 연대보증 및 담보제공행위의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 얻었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 받아들이지 않았다.

라. 또한 원심은, 정리회사는 1997. 12. 12.부터 1998. 1. 13.까지 사이에 총 8회에 걸쳐 소외 회사에게 액면금 27억 원의 어음을 발행하였다가 그 만기일에 다시 같은 액면금액의 어음을 재발행하고, 소외 회사는 이를 원고에게 배서·양도하는 방법으로 원고에 대한 기존의 어음금채무의 변제기를 연장하여 왔는바, 이는 새로운 대출로서 위 부도난 날로부터 6월 내에 이루어진 무상행위라는 취지의 피고 주장에 대하여 이 사건 어음대출이 현실적인 어음금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 어음이 정상적으로 결제되는 것으로 정리하고, 다시 그 어음금에 상당하는 약속어음을 교부받는 이른바 대환의 형식으로 이루어진 점은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이러한 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 어음대출금채무의 연대보증인인 정리회사가 위 액면금 27억 원의 어음을 발행한 행위 중 앞에서와 같이 부인되지 아니하고 정리채권으로 인정한 기존채무의 변제기 연장을 위한 부분은 무상행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고의 주장을 받아들이지 않았다.

마. 결국, 원심은 원고의 청구 중 정리회사의 부도일 전 6월 이전에 정리회사가 연대보증한 11억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 1998. 7. 1.부터 이 사건 회사정리절차개시결정일 전날인 같은 해 12. 4.까지 약정지연이율인 연 35%의 비율에 의한 지연손해금 165,602,739원(= 11억 원×35%×157일/365)을 합한 금 1,265,602,739원에 대한 정리채권확정 부분만을 인용하였다.

3. 원고의 상고이유 제1점에 관한 판단

회사정리법 제78조 제1항 제4호의 무상행위라고 함은 회사가 대가를 받지 않고 적극재산을 감소시키거나, 소극재산 즉 채무를 증가시키는 일체의 행위를 의미하는바, 원심이 적법하게 확정한 위 사실관계에 비추어 보면, 정리회사가 이 사건 어음거래약정에 따른 소외 회사의 연대보증인으로서 소외 회사로부터 아무런 금전적 대가도 받지 아니하고 부도일 전 6월 내인 1997. 11. 28. 및 1997. 12. 11. 원고에게 그 소유의 골프회원권 25장을 양도하고, 1998. 1. 14. 그 소유의 이 사건 각 부동산에 원고 앞으로 각 근저당권을 설정하여 준 행위는 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 무상행위에 해당한다고 할 것이고, 정리회사가 위 담보제공 당시 소외 회사를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있었다거나 위 담보제공으로 소외 회사의 대출금채무와 함께 정리회사의 연대보증채무도 잠시 기한의 유예를 받았다고 하여 달리 볼 것이 아니므로 , 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 무상행위 부인에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 원고의 상고이유 제2점에 관한 판단

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 어음대출금채무의 실질적인 채무자가 정리회사라는 원고의 주장을 받아들이지 않고, 정리회사의 위 담보제공행위를 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 무상행위에 해당한다고 판단하는 한편, 정리회사의 연대보증행위 중 1997. 8. 30.자 어음거래약정에 대한 연대보증행위를 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 무상행위에 해당한다고 판단한 것은 모두 정당하고, 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명의무 위반, 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 피고의 상고이유에 관한 판단

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 1995. 4. 15.과 1996. 4. 19. 각 정리회사의 연대보증하에 소외 회사에게 어음할인대출을 하고 이후 만기일마다 새로운 어음을 할인하는 형식으로 만기를 연장하여 온 것을 이른바 대환에 해당한다고 보아 이 사건 어음대출금채무의 연대보증인인 정리회사가 액면금 27억 원의 어음을 발행한 행위 중 위에서 인정한 기존채무의 변제기 연장을 위한 부분은 무상행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 결 론

그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.