제1심은 "피고인은 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로, 피고인이 1995. 12. 10.경 공소외 백수명으로부터 매매대금 60,000,000원에 매수한 경기 양평군 서종면 수릉리 644 전 425평을 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서, 1996. 2. 21.경 같은 군 양서면 양수리 소재 동남장 한식당에서 공소외 박현순에게 148,000,000원에 매도하는 계약을 체결하여 위 토지를 미등기 전매하였다."라는 공소사실에 대하여 판시 증거에 의하여 이를 인정한 다음, 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 그 설시와 같은 이유로 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

부동산등기특별조치법 제2조 제1항 제1호는 "부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다."라고 하고, 제2항은 "제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다."라고 하고, 제8조 제1호는 "조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 금 100,000,000원 이하의 벌금에 처한다."라고 하고 있으므로, 피고인이 위와 같은 목적으로 위 백수명과의 매매계약의 반대급부의 이행이 완료된 날 즉 잔대금을 지급한 날로부터 60일 이후에 그 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 채 다시 위 박현순과 위 토지에 대한 매매계약을 체결한 경우에만 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄가 성립하는 것이지 피고인이 위 백수명과의 단순한 매매계약을 체결한 날로부터 60일 이후에 그 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 채 다시 위 박현순과 위 토지에 대한 매매계약을 체결한 것만으로는 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항의 위반죄가 성립하지는 않는다.

그렇다면 원심으로서는 형사소송규칙 제141조에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 공소장에 표시된 1995. 12. 10.이 단순한 매매계약체결일을 의미하는 것인지 여부에 대하여 밝힌 후 단순한 매매계약체결일에 불과하다면 위 공소사실만으로 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄가 성립한다고 하여 공소를 제기한 것인지 혹은 착오로 인하여 공소사실에 잔대금을 지급한 날의 기재를 누락한 것인지 여부를 명확히 하도록 하여, 전자의 경우라면 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것이고, 후자의 경우라면 검사로 하여금 공소장을 정정하게 한 다음 정정된 공소사실에 대하여 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이러한 조치를 전혀 취하지 아니하였다.

그리고 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄가 성립하기 위하여는 피고인과 위 백수명과의 매매계약 및 피고인과 위 박현순과의 매매계약이 모두 유효하여야 할 것 이고(위 법 제2조 제1항 단서 및 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결 참조), 국토이용관리법상의 허가구역 내의 토지에 대한 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것인바(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 피고인은 항소이유서에서 위 백수명과의 매매계약에 대한 토지거래허가를 1997. 7. 27.에 받았기 때문에 같은 달 29일에 비로소 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라고 주장하고 있으므로(공판기록 31정에 토지거래허가서 사본도 첨부되어 있음), 원심으로서는 마땅히 위 토지가 국토이용관리법상의 허가구역 내의 토지인지 여부와 만약 허가구역 내의 토지라면 위 각 매매계약이 유효한지 여부에 관하여도 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 관하여 전혀 심리를 하지 않았다.

그렇다면 원심판결에는 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 피고인의 상고이유를 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

참조조문

본문참조조문