[2] 피고인이, 갑 주식회사가 토지소유자인 을 주식회사로부터 수주하여 진행하던 골프장 조성공사의 현장소장으로 근무하면서, 골프장 내이지만 피해자 병 주식회사 명의로 광업권이 등록되어 있던 광구에서 노출되거나 채취된 광물을 인근 저지대 등에 매립하는 방법으로 병 회사의 광물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 면소를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 광업법 제5조 제1항 이나 형법 제1조 제2항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[2] 피고인이, 갑 주식회사가 토지소유자인 을 주식회사로부터 수주하여 진행하던 골프장 조성공사의 현장소장으로 근무하면서, 골프장 내이지만 피해자 병 주식회사 명의로 광업권이 등록되어 있던 광구에서 노출되거나 채취된 광물을 인근 저지대 등에 매립하여 성토재로 사용하는 방법으로 병 회사의 광물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정되어 2011. 1. 28. 시행된 것, 이하 ‘개정 광업법’이라 한다) 시행 이전에 분리된 광물에 관한 재물손괴의 형사적 책임을 묻는 위 공소사실에 관하여 개정 광업법 부칙 제4조 제1항에 의하여 개정 광업법 제5조 제1항 단서가 적용된다고 할 수 없고, 개정 광업법 제5조 제1항 단서 신설이 구 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정되기 전의 것)에 의하여 광업권자 등에게 소유권이 귀속되던 광물에 관한 토지소유자 등의 훼손 등 행위를 범죄로 처벌하였던 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 법령의 개폐로 볼 수 없는 이상, 형법 제1조 제2항 이 적용된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 위 광물이 광업권자인 병 회사가 아니라 토지소유자인 을 회사의 소유라거나, 형법 제1조 제2항 에 따라 신법이 적용되어 ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 개정 광업법 제5조 제1항 이나 형법 제1조 제2항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고 한다)가 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다)로부터 수주하여 진행하고 있던 골프장 조성공사의 현장소장으로 근무하면서 2008년 6월경부터 2010년 10월경까지 골프장 내이지만 피해자 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고 한다) 명의로 광업권이 등록되어 있던 규석 광구에서 노출되거나 발파작업으로 채취된 규석 광물을 인근 저지대 등에 매립하여 성토재로 사용하는 방법으로 손괴하였다”는 것이다.

한편 토지로부터 분리된 광물의 귀속에 관하여 구 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 광업법’이라고 한다) 제5조 제1항 은 “광구에서 광업권이나 조광권에 의하지 아니하고 토지로부터 분리된 광물은 그 광업권자나 조광권자의 소유로 한다”고 정하고 있었다. 그런데 광업법이 2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정되면서(2011. 1. 28. 시행되었다. 이하 ‘개정 광업법’이라고 한다) 제5조 제1항 에 “다만 토지소유자나 그 밖에 토지에 대한 정당한 권원을 가진 자가 농작물의 경작·공작물의 설치·건축물의 건축 등을 하는 과정에서 토지로부터 분리된 광물은 광물을 분리한 해당 토지소유자나 그 밖에 토지에 대한 정당한 권원을 가진 자의 소유로 하되, 그 토지소유자나 그 밖에 토지에 대한 정당한 권원을 가진 자는 분리된 광물을 영리 목적으로 양도할 수 없다”는 단서가 신설되었다.

또한 개정 광업법 부칙 제4조 제1항은 ‘채광계획의 인가를 받지 아니한 광업권 등에 관한 경과조치’라는 표제 아래, “개정 광업법 시행 당시 ① 구 광업법 제15조 에 따라 광업권 설정을 받기 위하여 출원 중이거나 광업권 설정의 허가를 받고 등록을 하지 아니한 광업권, 또는 ② 구 광업법 제42조 에 따른 채광계획의 인가를 받지 아니한 광업권 등에 관하여는 개정규정( 제5조 제1항 단서, 제10조의2 등은 제외한다)에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 다만 구 광업법 제42조 에 따른 채광계획의 인가를 받은 때에는 그러하지 아니하다”고 정하고 있다.

2. 원심은, ① 개정 광업법 부칙 제4조 제1항 본문에서 종전규정에 따라 광업권 설정을 출원 중인 경우 등에 관하여는 일부 행정규제나 절차 등에 관한 개정에도 불구하고 종전규정을 그대로 적용하도록 하면서 제5조 (분리된 광물의 귀속), 제10조의2 (외국인의 권리능력) 등 실체적 권리관계에 관하여는 개정규정을 적용한다고 규정한 점, ② 위 부칙 제4조 제2항에서 종전규정에 따라 채광계획 인가까지 받은 광업권에 대하여는 개정규정에 따른 채굴권 등이 설정·등록되고 채굴계획 인가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있는 점, ③ 분리된 광물의 귀속 등의 실체적 권리관계는 통일적으로 규율되어야 하는 점 등을 종합하여 앞서 본 부칙 제4조 제1항의 본문은 그 괄호 안의 조항을 제외하고는 종전규정을 그대로 적용하는 것으로 하고, 단서에서 종전규정에 따라 채광계획 인가까지 받은 경우에는 그러한 제외 없이 모든 개정규정이 그대로 적용된다는 취지로 해석함이 상당하다는 이유로, 이 사건의 경우 위 부칙 제4조 제1항에 의하여 개정 광업법 제5조 제1항 단서가 적용된다고 보았다.

또한 원심은, 앞서 본 개정 광업법 제5조 제1항 은 분리된 광물의 소유권은 원칙적으로 광업권자나 조광권자이지만, 토지소유자나 그 밖에 토지에 대한 정당한 권원을 가진 자가 건축 등을 하는 과정에서 광물이 분리된 경우에는 토지소유자 등이 소유권자가 된다는 예외를 새로이 정하고 있는데, 이러한 개정은 광산개발의 단계를 고려하지 아니하고 일률적으로 광업권을 부여함에 따라 광업권을 등록하고도 광물자원의 개발을 하지 아니하거나 무분별한 개발로 환경에 악영향을 주는 사례가 발생하고 있는 문제를 해결하기 위하여 광업권을 탐사권과 채굴권으로 이원화하여 존속기간을 달리하는 등 광업권을 합리적으로 개편하고자 하는 반성적 고려에서 이루어진 것이라고 판단하였다.

이에 따라 원심은 “① 이 사건 광물은 토지소유자인 공소외 2 회사의 골프장 건설과정에서 토지로부터 분리된 것이므로 이 사건 공소사실에서 피해자로 되어 있는 광업권자 공소외 3 회사가 아니라 공소외 2 회사의 소유인 점, ② 피고인은 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 도급받은 골프장 조성공사의 현장소장으로 근무하면서 공소외 2 회사로부터 이 사건 공사와 관련한 포괄적인 권한을 수여받았다고 할 것이므로 이 사건 광물에 대한 처분행위 역시 소유권자인 공소외 2 회사의 추정적인 승낙을 받았다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실은 형법 제1조 제2항 에 따라 신법이 적용되고, 형사소송법 제326조 제4호 에서 정한 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다”는 이유로 면소판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

가. 위에서 본 개정 광업법 부칙 제4조 제1항의 문언이나 그 체제 등을 종합하여 보면, 이는 개정 광업법에서 신설된 제5조 제1항 단서를 개정 광업법 시행 이후 비로소 광업권 설정 등의 절차가 이루어지는 광업권은 물론 시행 당시 이미 구 광업법에 의하여 광업권 설정이나 채광에 필요한 절차 중 일부나 전부가 완료되어 있었던 광업권에 대하여도 적용하려는 것이라고 볼 것이다.

그러나 이와 같이 개정 광업법 부칙 제4조 제1항이 개정 광업법 제5조 제1항 단서가 그 시행 전에 광업권 설정절차 등이 일부라도 진행된 바 있던 광업권에 대하여도 적용되는 것으로 정하고 있다고 하더라도, 개정 광업법이 그 시행 이전에 이미 분리가 완료된 광물의 소유권 귀속에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 아니한 이상, 개정 광업법 제5조 제1항 단서는 개정 광업법 시행 이후에 비로소 분리가 이루어지는 광물의 소유권 귀속에 관하여 적용되는 것일 뿐이고, 개정 광업법 시행 이전에 분리됨으로써 당시 유효하던 구 광업법 규정에 의하여 이미 광업권자 등에게 소유권이 귀속되었던 광물에 관하여도 개정 광업법의 시행으로 개정 광업법 제5조 제1항 단서의 적용을 통하여 광업권자 등의 그 소유권을 토지소유자 등에게 귀속되게 하는 것으로 볼 수는 없다.

따라서 개정 광업법 시행 이전에 분리된 광물에 관한 재물손괴의 형사적 책임을 묻는 이 사건 공소사실에 관하여 개정 광업법 부칙 제4조 제1항에 의하여 개정 광업법 제5조 제1항 단서가 적용된다고 할 수 없다.

나. 뿐만 아니라 형법 제1조 제2항 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져서 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이다( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 등 참조).

그런데 개정 광업법 제5조 제1항 단서의 신설이 앞으로 토지소유자 등의 통상적인 권리행사과정에서 분리되는 광물에 관하여 그 민사상 소유권을 토지소유자 등에게 인정하는 것을 넘어서 구 광업법 규정상 이미 광업권자 등의 소유로 귀속되어 있던 광물에 대한 토지소유자 등의 훼손이나 처분 등의 행위가 범죄로 처벌되었던 것이 적절하지 아니하다는 반성적 고려에 기하여 이루어진 것으로 볼 만한 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.

따라서 개정 광업법 제5조 제1항 단서 신설이 구 광업법에 의하여 광업권자 등에게 소유권이 귀속되던 광물에 관한 토지소유자 등의 훼손 등 행위를 범죄로 처벌하였던 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 법령의 개폐로 볼 수 없는 이상, 형법 제1조 제2항 이 개정 광업법 시행 이전에 분리된 광물에 대한 재물손괴의 이 사건 공소사실에 적용된다고 볼 수 없다.

다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 개정 광업법 부칙 제4조 제1항에 의하여 개정 광업법 제5조 제1항 단서가 적용되므로 이 사건 광물이 광업권자인 피해자가 아니라 토지소유자인 공소외 2 회사의 소유라거나, 형법 제1조 제2항 에 따라 신법이 적용되어 ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다. 이러한 원심판결에는 개정 광업법 제5조 제1항 이나 형법 제1조 제2항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

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