청구인은 경기도 성남시 수정구 OO동 OOOO 대지 62.5㎡, 주택건물 54.88㎡(이하 “구주택”이라 한다)를 89.6.15 취득하여 구주택을 89.10.5 멸실하고, 90.4.20(건축물관리대장상 신축일) 지하 1층, 지상 3층 연건평 157.32㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축 하여 94.12.16 양도하였다.

처분청은 구주택의 멸실은 89.10.5이고, 쟁점건물의 신축일은 90.4.20이므로 재건축기간을 제외하면 1세대 1주택의 비과세 요건인 5년 보유기간에 미달한다하여 95.8.1 청구인에게 94년 귀속분 양도소득세 8,582,390원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 95.8.18 이의신청과 95.10.24 심사청구를 거쳐 96.1.27 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

자산의 양도 또는 소득세법제27조&public_ilja=&public_no=&dem_no=1996경0518&dem_ilja=19960601&chk2=1" target="_blank">취득시기에 관한 소득세법 제27조 및 같은법시행령 제53조 제1항 제4호에 의하면, 자기가 건설한 건축물에 있어서는 준공검사필증 교부일로 하되, 준공검사전에 사실상 사용하거나 가사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 가사용승인일로 하고, 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일로 한다고 되어 있는 바, 쟁점건물은 89.11월말경 사실상 완공되어 89.12월부터 사용하였고, 이러한 사실은 89.12.6 전입한 청구외 OOO의 주민등록증에 의하여 확인되므로 쟁점건물의 보유기간은 5년 이상으로서 1세대 1주택의 비과세 대상이 되고, 또한 공부상 쟁점건물의 용도와는 달리 그 전부를 주택으로 사용하고 있으므로 전시한 양도소득세 부과처분은 취소되어야 한다.

나. 국세청장 의견

1세대 1주택의 비과세 요건인 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 재건축기간은 제외되는 것이며, 쟁점건물의 경우 재건축기간을 제외하면 보유기간이 5년 미만이고, 1가구가 입주하였다는 사실만으로 쟁점건물이 전부 준공되어 입주하였다고 보기 어려우므로 청구인 주장은 이유없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

이 건 심판청구의 다툼은 쟁점건물을 5년 이상 보유한 것으로 볼 수 있는지 여부와 쟁점건물이 1세대 1주택으로 비과세 되는 경우 비과세의 범위를 가리는데 있으므로 쟁점별로 살펴 보고자 한다.

나. 쟁점건물을 5년 이상 보유한 것으로 볼 수 있는지

(1) 소득세법 제27조 및 같은법시행령 제53조 제1항 제4호에 의하면, 자기가 건설한 건축물의 취득시기는 준공검사필증교부일로 하되, 준공검사전에 사실상 사용하거나 가사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 가사용승인일로 한다고 규정하고 있다.

(2) 청구인은 쟁점건물의 건축물관리대장에는 90.4.20 쟁점건물을 신축한 것으로 되어 있으나 사실상의 사용일은 89.12월이라고 주장하면서 제 증빙을 제시하고 있는 바, 이에 대하여 보면,

쟁점건물의 신축에 따른 착공신고를 89.9.29 하였고 착공신고서상 공사예정기간이 89.9.28 - 89.12월로 되어 있음이 확인되고, 쟁점건물에 전기계량기가 89.11.8 설치되어 89.11.8 - 89.12.18 기간동안의 전력사용량은 104킬로와트이고, 89.12.19 - 90.1.18 기간동안의 전력사용량은 153킬로와트인 사실이 전기요금 영수증에 의하여 확인되고 있으며, 쟁점건물의 소재지에 있는 OOO동의 주민등록표 색인부에 의하면 89.12.6 청구외 OOO이 쟁점건물에 전입한 것으로 되어 있는 점등으로 보아 쟁점건물의 사실상의 사용일은 89년 12월이라는 청구주장은 사실로 인정된다 할 것이고, 따라서 재건축 기간을 제외하더라도 청구인이 쟁점건물을 5년 이상 보유한 것이 된다 하겠다.

다. 쟁점건물이 1세대 1주택으로서 비과세 되는 경우 그 비과세 범위에 대하여

(1) 소득세법 제5조 제6호 (자)목 및 같은법시행령 제15조 제1항에 의하면, 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하거나 5년이상 보유하는 주택의 양도에 대하여 양도소득세를 비과세하는 것으로 규정하고 있고,

소득세법 시행령 제15조(1세대 1주택의 범위) 제3항에는 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”라고 규정하고 있다.

건물이 주택인지 여부는 건물공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경 허가에 관계없이 사실상 주거에 공하는지 여부에 따라 판단하는 것(같은 취지 : 대법원판례 87누584, 87.9.8외 다수)인 바, 주택일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우 주거용에 공하는 부분이 비주거용부분보다 크면 전부를 주택으로 보아 1세대 1주택의 면세를 적용하지만 비주거용부분이 주거용부분보다 크거나 같으면 그 부분은 그와 같은 면세혜택을 받을 수 없고, 이 경우 주택이라 함은 양도자와 그 가족이 주거용으로 사용하는 공간을 말하고 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 “다른 목적의 건물”로서 양도소득세가 비과세 되는 1세대 1주택의 양도에 해당하지 아니한다(같은 취지 : 대법원 판례 88누1004, 89.2.28) 할 것이다.

(2) 쟁점건물의 공부상 용도는 근린생활시설(지층- 43.47㎡, 지상1층- 43.47㎡) 및 주택(2층- 43.47㎡, 3층- 26.91㎡)으로 되어 있으나 실제 사용은 쟁점건물 전부를 타인에게 주거용으로 임대한 사실을 처분청도 확인하고 있다.

그러하다면, 쟁점건물이 공부상 겸용주택으로 되어 있다 하더라도 쟁점건물 전체를 주거용으로 타인에게 임대한 사실이 확인되는 이 건의 경우 그 전부를 주거용 건물이라 할 것이나, 주거용 건물이라도 타인에게 임대를 목적으로 하는 주거부분은 다른 목적의 건물이고, 따라서 전시한 법규정의 취지에 따라 청구인외 3인 가족이 거주할 수 있는 주거용 공간은 쟁점건물중 하나의 층으로 한정하는 것이 사회통념에 부합한다 할 것이므로 1세대 1주택의 양도로서 비과세 대상이 되는 쟁점건물은 2층 주택면적인 43.47㎡ 및 동주택의 부수토지 17.27㎡로 봄이 타당하다 하겠다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.